style="font-size:15px;"> Sin embargo, la discusión lógica no agota la cuestión de la justificación de los jueces frente a sus decisiones.
Por un lado, la justificación a la cual es aplicable la lógica es la llamada “justificación interna” de la decisión judicial46. Ciertamente es un asunto de lógica, que permite verificar que las deducciones son lógicamente válidas. Pero la validez de la lógica no alcanza a ser validez jurídica: la sola conformidad del razonamiento con las leyes de la lógica no es suficiente para obtener un razonamiento jurídicamente válido, no más de lo que un razonamiento ilógico pudiera ser declarado jurídicamente inválido solo por no respetar las leyes de la lógica47. Para que la norma deducida lógicamente sea jurídicamente válida, la premisa normativa debe ser también una norma positiva jurídicamente válida y los hechos han debido ser probados según las reglas de la prueba48.
Por otro lado, el problema más delicado que presenta la justificación de los fallos se ubica antes de la cuestión lógica. Ese problema se sitúa en lo que llamamos la “justificación externa”49 y concierne la escogencia o, si se prefiere, la identificación de la premisa mayor que servirá de fundamento a la justificación deductiva: esta premisa, ¿se escoge o le es impuesta al juez? ¿La justificación de esa opción también obedece a la lógica? Y si la lógica no es la que guía esa escogencia, ¿debemos concluir que la opción es arbitraria o que depende de algunas limitaciones?
En fin, bien sea interna o externa esta justificación, nada indica acerca del proceso psicológico o cognitivo por medio del cual los jueces llegan a tomar sus decisiones. La cuestión en definitiva es saber quién tiene la razón, entre los jueces que se reconocen un rol creador y los que se niegan ese rol, o mejor aún, si la cuestión puede recibir una respuesta cognitiva o si se debe resolver a través de una decisión.
La justificación de la decisión es la parte que emerge del iceberg, el razonamiento “puramente jurídico” que los jueces le presentan al público con el fin de comportarse tal y como se espera de ellos: dando razones jurídicas, y no psicológicas, de sus decisiones. Los juristas realistas han resaltado cómo ese razonamiento no era más que la racionalización de una decisión dependiente de otros factores. No obstante, la gran dificultad a la que se confrontan los juristas es que no tienen acceso al proceso psicológico de la decisión. Por consiguiente, deben considerar “modelos” de justificación, en los que eventualmente se ponga en evidencia la ideología que esos modelos vehiculan o expresan50. O si desean proponer un análisis empírico y entonces verdaderamente realista del fallo, deben trabajar con el material que ponen a su disposición las disciplinas que analizan el proceso de decisión, incluyendo el azar, las aproximaciones, las contradicciones y hasta los límites que éstas tengan junto con los del modelo que elaboran. Pensamos entonces en los trabajos que el realismo americano ha realizado sobre el análisis del comportamiento de los jueces (judicial behavior), en los que se advierte la buena parte que toma la ideología de los jueces en sus decisiones51. Si algunos afirman que los jueces que dicen estar sometidos al derecho son unos mentirosos, debemos reconocer que la mentira es institucional e instituida y de ninguna manera imputable individualmente a los jueces52. Y si el análisis realista puede mostrar que los jueces no están limitados por un derecho que sea independiente de ellos mismos, no puede eludir la toma en consideración de las limitaciones que recaen sobre ellos.
Entonces los jueces están restringidos de dos maneras. Por un lado, hay restricciones propias al sistema judicial, que podríamos llamar restricciones de derecho en un sentido amplio. Los jueces han sido formados, no deciden solos, y hasta se encuentran enredados en sistemas cada vez más complejos. Deben justificar sus decisiones no solo frente a los litigantes sino también ante los demás jueces53 y ante las demás instituciones políticas, como insisten en ver los partidarios del “modelo estratégico” de la decisión judicial54. A esas restricciones externas se añaden otras que son internas a los jueces mismos55: el deseo de desempeñar el papel institucional que es el suyo y la búsqueda de una satisfacción personal en tanto que jueces –que no es un placer puramente egoísta–56. Un enfoque realista puede, a este respecto, adherir a la tesis neoinstitucionalista que reconoce la importancia de la autopercepción que los jueces tienen de sus propias acciones: por lo general actúan en favor de su institución y no conforme a su punto de vista personal57. Evidentemente, esta afirmación general debe ser matizada con respecto a ciertas prácticas de algunas cortes en las cuales los jueces se toman la libertad de conducir estrategias estrictamente individuales58.
Contrariamente a lo que sostiene la teoría de la opción racional, los jueces no solo buscan maximizar su beneficio al perseguir una estrategia egoísta –así no se le pueda excluir–, sino que también buscan “pegar” la imagen de buen juez que la institución dentro de la cual evolucionan genera y prescribe a través de sus propias reglas. En esas condiciones, debemos superar la dicotomía entre derecho y política que reposa sobre el presupuesto de que los jueces tendrían la opción entre derecho o política, pues para estar sometido a escoger, el juez debe sentir que la solución moralmente correcta que considera tomar es incompatible con el derecho existente. Entonces podemos presumir que, al tiempo que revisten sus preferencias morales de argumentos jurídicos, la indeterminación del derecho les otorga todo el campo para hacer lo contrario. Esto también explica por qué es imposible afirmar que una decisión sea jurídicamente equivocada y que una cuestión jurídica solo pueda recibir una –y una sola– respuesta correcta.
En definitiva, hay que distinguir entre la parte puramente lógica de la tesis realista que radica sobre la interpretación y la parte sociológica de la tesis realista que reconoce que los jueces no pueden ejercer una libertad que la lógica les reconocería, pero que ellos mismos no pueden reconocerse. Es lo que explica que el fallo jurídico no es el mecanismo a veces imaginado y que ciertos jueces intentan representar. El fallo jurídico es tan flexible, evolutivo e incierto como pretende ser rígido, definitivo y cierto. En cuanto a los juristas, estos pueden completar el trabajo de otras disciplinas que se interesan en el fallo, a condición de aceptar no focalizarse sobre la sola dimensión lógica y la justificación jurídica, ni sobre las únicas herramientas que les otorga el análisis jurídico.
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