–casos difíciles– con negación del derecho? Por supuesto que no. Los partidarios de la tesis del “formalismo atenuado” o del “formalismo ilustrado”, como se prefiera, admiten implícitamente que los jueces recurren a concepciones morales o a ideologías políticas y a otras consideraciones extrajurídicas en el sentido estricto de la palabra, consideraciones que no deberían reducirse a opciones personales derivadas de la idiosincrasia del juez. Ahí no está el problema. Podemos defender una concepción realista del juicio sin tener que recurrir a la psicología (de la persona misma) del juez. Pero debemos tener en cuenta que la indeterminación del derecho necesariamente conduce a recurrir a consideraciones morales, políticas u otras. Por último, el estilo formalista de los jueces forma parte de las categorías del análisis realista, el cual no se opone a que los jueces se esfuercen en darles a sus decisiones (es decir, a la justificación de sus decisiones) una forma lo más lógica y deductiva posible. Para ello, se remiten a textos legislativos o constitucionales; evocan, en caso dado, principios y, según el sistema jurídico dentro del cual se muevan, precedentes o razonamiento por analogía. No se trata de negar la realidad de estos modos de justificación. Pero tampoco hay que exagerar la neutralidad de ese estilo: muchas de esas técnicas de justificación son también mecanismos importantes para que los jueces tomen sus decisiones en tiempos realmente cortos, se ahorren ciertas discusiones o raciocinios, y se conformen no tanto al derecho positivo como a una cierta concepción –positivista o legalista– de la función (o del poder) judicial, de la que aún se considera que debe permanecer lo más subordinada, técnica y previsible como sea posible, con el fin de garantizarles a los justiciables una seguridad jurídica.
A este respecto, la deliberación colegiada como medio para superar la indeterminación es una observación empírica poco debatible. Pero la colegialidad no conduce a la verdad o a la racionalidad del derecho: no solamente no puede impedir la indeterminación, sino que no garantiza que el acuerdo que resulte en últimas sobre el significado inicialmente indeterminado de tal o cual texto o categoría normativa sea “justo”. Mejor aún: sabemos que así sea colegiada, la deliberación obedece a formas y procedimientos específicos que no neutralizan las relaciones de fuerza34. En estas condiciones, la propuesta de abandonar la distinción entre realismo y formalismo con el argumento de que todos los jueces formalistas son, en el fondo, realistas, es una propuesta parcial y coja: para que esta división pueda ser considerada carente de pertinencia habría que demostrar que las dos categorías son lógicamente reductibles la una a la otra. Y mostrar entonces que todos los jueces formalistas son realistas pero también que todos los realistas son formalistas. Brian Tamanaha muestra simplemente que los formalistas a veces emiten opiniones realistas, de suerte que la crítica de los realistas contra ellos no es fundada. Pero no demuestra que los realistas sean formalistas ni que los formalistas actuales sean también realistas35.
B. EL PROCESO DE DECISIÓN: DESCUBRIMIENTO Y JUSTIFICACIÓN
¿Están los realistas confundiendo el contexto del descubrimiento con el contexto de la justificación? ¿Están confundiendo la psicología de la decisión con su justificación jurídica? Esto es lo que sostienen los adversarios del realismo, quienes, para resaltar la dimensión racional de la decisión judicial, proponen utilizar la distinción entre el contexto del descubrimiento y el de la justificación, prestada por la epistemología36. Sobre el fundamento de esa distinción, se oponen la dimensión psicológica –descubrimiento– y la dimensión puramente jurídica –justificación.
Inicialmente podría parecer poco pertinente aplicar esta distinción al derecho y al proceso de decisión judicial. Primero porque la distinción está lejos de ser clara para la ciencia: por un lado está formulada de manera diferente según el autor que la formule37, puesto que cada quien define como bien le parece lo que deriva del descubrimiento o de la justificación; por otro lado, es una distinción circular porque descubrir es llegar a conocer algo y el conocimiento requiere una justificación; finalmente es poco esclarecedora pues todos los métodos científicos tienden a desarrollar hipótesis justificadas: la justificación y el descubrimiento (la formulación de las hipótesis) son entonces contemporáneos uno del otro38. Además, es poco pertinente en lo que respecta a la decisión judicial. Por una parte, es delicado asimilar sin precaución las decisiones judiciales a las teorías científicas, la aplicación del derecho a la investigación científica, o también un proceso eminentemente decisorio a uno eminentemente cognitivo, porque las decisiones judiciales no tienen ni las mismas finalidades ni el mismo objeto, ni obedecen a los mismos procesos de la actividad científica39. Por otra parte, admitiendo que la decisión judicial sea una decisión, no sabemos bien cómo identificar lo que se desprende del descubrimiento de lo que se desprende de la justificación. En realidad, quienes utilizan esta distinción y la oponen a los realistas incurren en una confusión, y es que la justificación jurídica o judicial –lo que en derecho llamamos la motivación– sería una justificación en el mismo sentido empleado por la ciencia.
Pero, por un lado, la motivación de una decisión judicial sigue siendo una noción bastante indeterminada. Puede designar tanto una acción como el resultado de esa acción. Los juristas definen la motivación como la expresión de los motivos jurídicos (entonces las razones y no las pulsiones) de la decisión que el juez ha seguido para llegar a la decisión o que utiliza para justificar su decisión, aun cuando las causas de esa decisión hayan sido motivos psicológicos. Entonces importa más el resultado de la acción que la acción en sí misma. Pero una definición tal es definitivamente poco esclarecedora40. Al menos le reconocemos el distinguir entre lo que deriva de razones jurídicas y lo que deriva de motivos puramente psicológicos o ideológicos. No obstante, se basa en el presupuesto, no demostrado, de la distinción entre la parte que corresponde a las razones jurídicas y la que le corresponde a motivos no jurídicos. Sin embargo, esta distinción es muchas veces un asunto de estilo –que conduce a los jueces a utilizar argumentos de texto– y de culturas jurídicas que les conducen a plasmar sus sentimientos personales. ¿Quién podría decir que la referencia a los segundos priva la decisión de toda validez jurídica? Pero hay casos en los cuales los sentimientos no están lejos de las razones jurídicas41. Por otra parte, ¿será tan fácil hacer la diferencia entre la motivación –la justificación– de la decisión y la decisión misma? Es que la motivación es un proceso fuertemente constituido de múltiples decisiones interpretativas: la interpretación de disposiciones relativas a la competencia jurisdiccional, al fondo del asunto, a las pruebas… ¿Cómo diferenciar en esas condiciones entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación? Por último, si se admite que la distinción entre los dos contextos se aplique a la decisión judicial para distinguir entre el momento de la decisión –aquel en que se soluciona el caso– y el momento de la justificación –el de la elaboración de la motivación, de la racionalización–, se está dejando de lado el fenómeno de feed back entre la decisión y su justificación42: si toda decisión puede ser en efecto justificada, en el sentido de que siempre se podrá encontrar una justificación jurídica, la construcción de la justificación también tiene consecuencias sobre la solución, su alcance, su reiteración o no reiteración futura43. La consecuencia es que no solo la distinción entre los dos contextos es insostenible, sino que además quienes piensan lograr separar completamente la racionalización de la decisión misma se equivocan.
Nos podemos dar cuenta de manera realista del proceso de decisión judicial sin consideración de esta distinción, pues esperamos haber mostrado que es más oscura que aclaradora.
¿Qué significa para un juez “justificar una decisión”? En un sentido corriente y lo más ordinario posible, la justificación de su decisión por el juez (la jurisdicción) consiste en una operación lógica, de naturaleza esencialmente deductiva. Esta concepción, así sea extendida, no es la única y algunos han tratado de mostrar que la justificación de las decisiones judiciales podría atraer la utilización de argumentos no deductivos sino abductivos44 y por consiguiente, convincentes. No obstante, se objetó que esa argumentación puede ser reelaborada
