dando en mi decisión. Como dice Schauer, “When the voice of authority fails, the voice of reason emerges”35.
Hay primero que entenderse el concepto de “razón” y distinguir: (1) las razones subjetivas o explicativas que se identifican a los motivos; éstas son combinaciones de deseos y creencias (p. ej.: “la razón por la cual mató a su esposa es porque lo engañaba”); (2) las razones objetivas o justificativas: no sirven para ejecutar una acción sino para juzgarla, evaluarla, con el fin de determinar si es o no justa, si es buena o mala, según un punto de vista moral, jurídico o estratégico, en síntesis, hacia un fin (p. ej.: “que una mujer engañe a su marido no es una razón para matarla”36). En derecho o en toda justificación de una actividad práctica, las razones que se dan son generalizaciones37. Son “buenas” si son susceptibles de aparecer como fundamento de soluciones posteriores. Una razón consiste, así, como es lógico, en una proposición susceptible de incluir el mayor número de casos que la solución para la cual fue dada; es más general que la solución particular de la que es la razón.
B. POR QUÉ LAS RAZONES SON VINCULANTES
Resaltamos las múltiples vinculaciones que la justificación por las razones parece implicar. Así, de un lado, dar razones es comprometerse en favor de una solución más que de otra. Y aquí todo parece militar en favor de un cognitivismo psicológico que implicaría que la acción de un individuo esté conforme a la justificación que ese individuo le da a su acción38. Si, por el contrario, no se compromete, corre el riesgo de ser deshonesto y de ser considerado carente de sinceridad o de contradecirse. Ese compromiso puede acompañarse de presiones físicas: puedo excusar mi ausencia a una conferencia que debía dictar diciendo que estoy enfermo, y en ese caso me condeno a quedarme en casa o por lo menos a evitar ser visto y entonces a hacer como si estuviera realmente enfermo. Y eso me obliga también a futuro. Si la razón que di era que estaba enfermo, debo esperarme a que me pregunten si estoy mejor. Y entonces no puedo invocar un cáncer súbito, una enfermedad incurable… Queda que ese compromiso no es inviolable39. Pero sustraerse a él supone dar nuevas razones, hay de algún modo una espiral de razones que limitan la libertad de opción y de acción de aquel que justifica sus decisiones como la telaraña que limita la libertad de la mosca.
De otra parte, la justificación ejerce una presión sobre quien justifica su decisión y expone esta última a la crítica. Así, la justificación tiene un “efecto retroactivo”40 que puede conducir a modificar una decisión tomada bajo el efecto o el poder de una intuición. El juez que justifica su decisión debe velar por ser, no solo comprensible sino también coherente y, más todavía, debe velar por que su justificación sea apropiada al caso que le es sometido, de manera que esa justificación limita lo arbitrario de su decisión41.
Si hasta el juez de buena fe debe motivar su decisión, entonces las limitaciones de la justificación se ejercerán en todo su vigor y conducirán al que decide a repasar sus intuiciones. Este argumento es, irrebatiblemente, una piedra en el jardín de aquellos que (como los realistas estadounidenses) tienden a presentar la decisión judicial de manera radicalmente irracional: un “hunch”42 que se podría justificar libremente (y para el cual se buscan justificaciones pragmáticas43). Se trató de utilizar la distinción entre contexto de decisión y contexto de justificación para justificar esta manera de proceder44. Pero si la justificación tiene un efecto retroactivo sobre la decisión, esta diferencia no se soporta. Dicho esto, también hemos podido mostrar que dar muchas razones podría conducir a una forma de obstrucción y crear confusión45. La justificación puede entonces operar como un test: una vez sometida al test de la justificación y de la racionalidad, la decisión tomada de forma irracional puede parecer racional y correcta. Y en la medida en que una decisión pueda ser públicamente comentada, criticada y debatida (en caso de apelación, por ejemplo), es el contexto de la justificación el que es decisivo, los argumentos presentados en ese contexto y no el contexto factual de la decisión (la psicología, etc.).
C. LOS VALORES INSTITUCIONALES
En fin, como el sistema jurídico está fundado en un valor –el legalismo o el formalismo–, no puede ser ignorado por quien se interesa en los sistemas jurídicos, podemos explicar por qué los jueces no hacen cualquier cosa y por qué la justificación de una decisión no consiste en la expresión de emociones personales o en la invocación de razones personales46. Entonces la objeción de los Critical Legal Studies según la cual “todo es política” no tiene acogida: decir que todo fallo es un asunto de política nada nos dice sobre los sistemas jurídicos. Al contrario, si queremos comprenderlos hay que situarse en la racionalidad que los anima y que permite restituir a los comportamientos de unos y otros su significado más pertinente.
Es lo que explica también la importancia de la deducción en los casos simples: las deducciones forman un elemento significativo de la justificación jurídica en toda concepción o sistema de derecho en el cual sea la preeminencia del derecho (rule of law) o el Estado de derecho es aceptado como una forma de gobierno ideal o un ideal que se debe alcanzar (governing ideal)47.
Como lo explica Massimo La Torre, ya que la decisión del juez debe ser formulada semánticamente, se puede reconstruir el contexto de la decisión como un conjunto de relaciones lógicas entre entidades semánticas, y entonces como un contexto de justificación. Y de resto, el significado de un concepto y el significado de un enunciado resultan de las inferencias lógicas que ese conjunto permite48. Así el problema no es tanto el carácter lógico de la inferencia como el fundamento del proceso argumentativo y deductivo: las premisas deben ser aceptables en el ámbito de la deliberación judicial. Entonces una premisa compuesta de una sola aversión personal no sería aceptable. No sería una cuestión de lógica sino de razón preliminar e institucional.
D. LA ARGUMENTACIÓN EN LOS CASOS DIFÍCILES
Podemos mostrar que el razonamiento jurídico obedece a una racionalidad específica, prudencial, que no es ni inductiva ni deductiva49. Escapamos entonces del emotivismo, de lo irracional o lo arbitrario si los fallos jurídicos se ubican dentro de una forma de justificación intersubjetiva. Entonces es porque negamos la fuerza de la racionalidad práctica específica que llegamos al irracionalismo. En derecho, las reglas no regulan su propia aplicación, como lo decía Hart después de Wittgenstein; son defectibles (defeasible), cierto, pero no irracionales. Se debe entonces abandonar el silogismo y adoptar el modelo de la argumentación50. Aquí llegamos al problema fundamental para los juristas: en la aplicación de la ley, esta última puede contener varias normas para un mismo caso. La cuestión es entonces saber por qué razón escogemos tal norma o tal combinación de normas. Entonces las razones de esa escogencia son consecuencialistas. La racionalidad jurídica es una racionalidad de propósito51. Y cuando, a la inversa, no disponemos de norma explícita que sea aplicable, solo podemos encontrar una a través de un razonamiento moral52.
Esta tesis del razonamiento jurídico como argumentación práctica tiene, sin embargo, varias objeciones. Por un lado, como bien lo explica Bulygin, “los enunciados internos son prescripciones escondidas”, ciertamente no crean derecho pero son siempre prescriptivos53. El “punto de vista interno” es pues, en realidad, un discurso prescriptivo que da la apariencia de la descripción. Es como decir “esto es obligatorio en tal sociedad porque la ley puede ser descrita diciendo exactamente
