otro lado, la tesis estudiada parece confundir dos cosas distintas: la importancia de la opción moral en el razonamiento jurídico y la conformidad a la moral del razonamiento jurídico. En efecto, el análisis realista del derecho que insistió tanto (y todavía sigue insistiendo) sobre la indeterminación ineluctable e indefectible del lenguaje jurídico ha conducido a mostrar que todo razonamiento jurídico supone una opción moral de aquel que participa: la opción de aplicar el derecho positivo más que de invocar un derecho “natural” o también la opción de aplicar el derecho positivo con miras de hacerle perseguir ciertos valores u objetivos “democráticos” más que otros54. Pero otra cosa es saber si la moral limita la opción del juez55. Entonces, decir que más allá de la moral individual que podría guiar a los actores del derecho existe un conjunto de creencias que la práctica de una actividad produce y que liga y determina las acciones de esos actores y profesionales, dicho de otro modo, una moral institucional, es un argumento muy distinto, que no se funda ya sobre un análisis del lenguaje normativo sino sobre un objetivismo moral ante el cual uno puede tomar distancia.
Extraer algún argumento con base en esa “moralidad” del derecho (para parafrasear a Fuller) y afirmar la especificidad del razonamiento jurídico es un poco falaz por cuanto esa moralidad del derecho es en realidad una moralidad de los jueces. Por muy seductora que sea, la tesis hermenéutica es claramente una tesis moral. Y así su moral sea democrática, sigue siendo moral. Ciertamente, en esta concepción, la interpretación es democrática en cuanto no es autoritaria ni completamente sabia sino colectiva y orientada hacia fines mayoritariamente compartidos, pero es hacer de la democracia una moral en sí misma.
Por otro lado, no se puede guardar silencio sobre el argumento de autoridad que, en derecho, presenta visiblemente la ausencia de justificación: así, una jurisdicción que dispone de un poder en virtud de una norma –que establezca por ejemplo el poder modular el efecto de las decisiones en el tiempo– puede perfectamente dejar de utilizarlo sin justificar por qué no lo utiliza. O también, la misma jurisdicción puede justificar mínimamente esa decisión dejando en la sombra todo un conjunto de razones jurídicas que la doctrina sacará a la luz. Y eso sin contar las eventuales lagunas axiológicas… Decir esto no alcanza aún la tesis de Raz de que el derecho es a veces una razón revestida por sí misma de autoridad, tesis que consiste en reconocer que, en efecto, puede pasar que la sola autoridad del derecho pueda ser considerada como la razón para actuar56. Nino había controvertido esta idea buscando demostrar que reposaba sobre un error lógico: el derecho positivo es un hecho del cual no podemos inferir ninguna norma en sí misma puesto que toda norma deriva de otra norma. La autoridad viene de la norma moral según la cual debemos obedecer al derecho57. Pero Nino hacía una mala interpretación de la tesis positivista de Raz sobre las fuentes factuales del derecho o el carácter empírico de las normas, tesis que exige que las normas sean producidas por un acto humano58. Podría asimismo añadir que el punto de vista interno sobre el cual reposa la tesis hermenéutica vuelve ciego o al menos miope, al prohibir sacar a la luz la manera como los jueces logran maquillar preferencias personales en derecho. Y esto también puede dar lugar a predicción, como es el caso dentro de la Corte Suprema sobre cuestiones de políticas públicas, donde la experiencia muestra que los votos de los jueces cotejan las opiniones políticas de los presidentes que los han nombrado (según Cass Sunstein, “For all the high-flown talk about the Constitution’s original meaning, the role of precedent, and the virtues and vices of the ‘living Constitution’ [the idea that the meaning of the Constitution changes over time], the fact is that the views of Republican and Democratic appointees on questions of constitutional law tend to overlap with the views of Republican and Democratic presidents on questions of public policy”59. Lo cual en ningún momento significa que el derecho no cuente60).
En fin, la concepción hermenéutica hace un análisis debatible de la interpretación jurídica atenuando en exceso la parte volitiva de esta actividad y acentuando también en exceso la parte cognitiva –a la inversa de los realistas a quienes se les reprocha el privilegiar la parte volitiva–. A este respecto, debemos señalar que la necesidad de abandonar la concepción silogística del razonamiento jurídico es muy antigua y fue defendida mucho antes de manifestarse la “corriente hermenéutica”.
Esta concepción silogística a la que estaban atados los juristas formalistas resultaba de un punto de vista interno del derecho y de un presupuesto no discutido según el cual la norma estaría inscrita en el texto y no sería producida por quien se sirve del texto61. Resaltar otro modelo –según el cual los principios deberían ser puestos en una balanza– no significa ser más realista desde que se considera que esos principios se imponen a quien debe operar el balance entre ellos62. La raíz del problema se sitúa claramente en la idea errada de que las normas jurídicas se confunden con los enunciados –los textos– de los cuales son extraídas63.
Así, para conocer la norma que expresa un texto hay que leerla e interpretar las palabras según una cierta convención lingüística que es muy evolutiva y variable64. De ahí la paradoja que hace Wittgenstein según la cual una regla no puede por sí misma determinar ninguna manera de actuar y que nos deja con la duda: ¿podemos comprender una regla sin interpretarla? Para quienes tienen una respuesta positiva, existen maneras de comprender una regla que no son interpretaciones de esa regla. Deberíamos entonces guardar el vocablo “interpretación” para los casos en los que sustituyamos la expresión de una regla con otra.
En esas condiciones, Wittgenstein podría servir para justificar que en ciertos casos –los casos claros– en que existe un acuerdo sobre la regla ese acuerdo no depende de la opinión de unos y otros sino de una forma de vida. Pero esta tesis, que encontramos también en filigrana en Hart, es muy debatible porque presupone una identidad completa y no demostrada entre los contextos de la comunicación ordinaria –donde ninguna autoridad está a priori designada para solucionar los eventuales desacuerdos interpretativos– y el contexto de la comunicación jurídica que instituye precisamente una autoridad que está encargada no tanto de solucionar los desacuerdos como de imponer una significación.
Desde esta perspectiva, si el complejo debate entre exégetas de Wittgenstein y Kripke debiera llevarse a cabo entre juristas, Kripke sería el más pertinente: en derecho, atribuir un significado es expresar una norma y no describir un hecho. No existe hecho semántico jurídico que pueda garantizarnos que tal significado exista objetivamente65: la normatividad de la significación depende de las prácticas de la comunidad, pero esa comunidad se limita mucho a las autoridades nombradas por el sistema jurídico para imponer los significados.
Así mismo, sobre el fundamento de esa tesis, podemos contestar la distinción entre los casos fáciles y los casos difíciles que hacen pensar que los jueces tienen poder creador solo cuando el caso es difícil. Eso sería pensar que la dificultad del caso se impone ante los jueces, únicos facultados para apreciar esos casos. En otras palabras, no hay casos fáciles o difíciles: lo que hay son casos llamados “fáciles” (que se pueden resolver utilizando una norma existente) y otros llamados “difíciles” (para justificar el uso o la creación de una norma nueva).
Sin embargo, sigue habiendo un elemento común en el razonamiento de los juristas: todos tienen el objetivo principal de mostrar que están siguiendo una regla, que tal interpretación existía desde antes (1); o es nueva pero coherente con el conjunto dentro del cual se integra (2); o es nueva y poco coherente pero necesaria en vista de las circunstancias (3). En otros términos, el derecho no es el resultado de la voluntad de quien lo dicta, sino que esa voluntad es un instrumento que está al servicio de un orden preestablecido que la presiona y al cual está irremediablemente subordinada. En definitiva, la pregunta que merece ser formulada es: ¿por qué necesitamos que el derecho sea una “práctica social” en lugar de un “conjunto de normas”?
En realidad, decir que el derecho es una “práctica” deja de lado el papel de las normas y la dimensión prescriptiva y autoritaria del lenguaje del derecho, insistiendo
