La consulta previa: daño inmaterial y reparación. Diana Carolina Rivera Drago
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Como parte del seguimiento al cumplimiento de las órdenes mencionadas, en el año 2009 la Corte Constitucional se pronunció nuevamente sobre el asunto pero específicamente frente a la protección de los derechos fundamentales de las personas y los pueblos indígenas desplazados por el conflicto armado, a través del auto 004 de dicho año. Aquí hizo un recuento de las amenazas y los daños a los que han estado expuestas las comunidades indígenas en Colombia, y se ocupó de cada una de las más afectadas, entre ellas la arhuaca. Se indicó que no existía duda sobre la forma cruel y sistemática en que los pueblos indígenas han sido víctimas de un conflicto al cual son completamente ajenos, y ante el cual se han declarado neutrales, mientras el Estado y la sociedad continúan hablando de multiculturalidad y respeto de las riquezas étnicas129.
En cuanto a la situación de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, la Corte presentó un diagnóstico del que se puede recabar información muy precisa relativa a los homicidios, masacres y desapariciones, entre otros.
[...] Según el diagnóstico de las autoridades del pueblo arhuaco, en el ámbito de los derechos humanos, los hechos de mayor gravedad y recurrencia que han golpeado a esta etnia son: (a) despojo del territorio tradicional por los grupos armados ilegales; (b) presencia de grupos armados en su territorio, y control basado en la intimidación; (c) restricción alimentaria, apropiación de los alimentos, productos agrícolas y ganado de los indígenas por parte de los grupos armados, que generan inseguridad alimentaria y un mayor recurso a la cacería, afectando el medio ambiente; (d) irrespeto a las autoridades indígenas e imposición de pautas de comportamiento o restricción de las prácticas propias por los grupos armados; (e) asesinatos selectivos de autoridades tradicionales arhuacas, en particular denuncian un crimen que habría sido cometido en 1990 por las Fuerzas Armadas y que sigue en la impunidad; (f) asesinatos de indígenas arhuacos por señalamiento, en el marco del conflicto, por las tres partes enfrentadas; (g) reclutamiento forzado y voluntario de indígenas por los grupos armados ilegales; (h) restricción de la movilidad, intimidación de la población y riesgos generados por la presencia de actores armados en la Sierra, con porte de armas y uso del territorio para secuestros; (i) bombardeos por el Ejército en territorio indígena en desarrollo de operaciones contrainsurgentes, que han afectado sus asentamientos; (j) bloqueo por los actores armados al desarrollo de sus economías colectivas, al impedir el comercio e intercambio de productos, acabando con las cooperativas indígenas; también por extorsión a los productores y comerciantes, y control a los transportadores; y (k) la exigencia de las Fuerzas Armadas de que los indígenas porten una certificación sobre su condición de indígenas, expedida por las autoridades, y maltratos a los que no la llevan. Una de las denuncias más frecuentes de los miembros de este pueblo se refiere al reclutamiento forzado de miembros de la comunidad. También se denuncia el involucramiento en el conflicto de algunos miembros de la comunidad por guerrillas y paramilitares en tanto informantes, guías y traductores, sea mediante dinero o mediante amenazas.
En general, se denuncia la interferencia constante de los grupos armados en las formas culturales propias de los arhuaco y los kogui, y ejercicio de control arbitrario sobre sus prácticas culturales propias [...].
Tras este análisis, la Corte Constitucional ordenó que todas las entidades del Estado de alguna manera vinculadas con la protección de los derechos de los pueblos indígenas diseñaran e implementaran, dentro de sus respectivas órbitas de competencia, un Programa de Garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas Afectados por el Desplazamiento, dentro del término de seis meses a partir de la notificación del auto.
En segundo lugar, ordenó la formulación e implementación de planes de salvaguarda étnica ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado para cada uno de los pueblos identificados en la providencia, entre ellos los cuatro pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta. Cada plan de salvaguarda debía ser consultado de antemano con las autoridades de cada una de las etnias beneficiarias, debía contener tanto un elemento de prevención del impacto del conflicto armado y del desplazamiento forzado sobre el pueblo indígena respectivo como un elemento de atención efectiva y diferencial a las personas desplazadas; y atender a los derechos fundamentales de las víctimas de los crímenes a la justicia, la verdad, la reparación y las garantías de no repetición.
Posteriormente, la Corte Constitucional volvió a pronunciarse sobre la afectación diferencial de los pueblos indígenas por el conflicto armado en la sentencia T-010 de 2015, donde se recordó que tanto la Constitución Política de 1991 como el Convenio 169 de la OIT reconocen la diversidad étnica y cultural, el deber de no discriminación en razón de la pertenencia a determinada comunidad, un deber positivo de protección de estas por parte del Estado mediante la inclusión de medidas que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones. Se indicó además que a las comunidades indígenas se les debe aplicar un principio de enfoque étnico diferencial, el cual tiene que ver con la diversidad étnica y cultural, que tenga en cuenta las particularidades especiales que caracterizan a determinados grupos étnicos y el multiculturalismo y brinde una protección diferenciada basada en las situaciones específicas de vulnerabilidad.
En Colombia este principio se encuentra desarrollado en el Decreto-Ley 4633 de 2011, en el que se indica, en primer lugar, que todo tipo de medidas de atención, reparación y restitución que tengan que ver con pueblos indígenas deben ser acordes con sus valores y deben respetar el pluralismo étnico; en segundo lugar, que en el marco del conflicto armado son víctimas tanto las comunidades indígenas en tanto sujetos colectivos, como cada uno de sus integrantes considerados de manera individual que hayan sufrido daños como consecuencia de violaciones de normas de derechos humanos, de derechos fundamentales y colectivos, de crímenes de lesa humanidad y de infracciones al derecho internacional humanitario; y, en tercer lugar, que para los pueblos indígenas también el territorio puede ser víctima teniendo en cuenta su cosmovisión y el vínculo que los une con la Madre Tierra.
Se estableció además que en los procesos de esclarecimiento, investigación y actuación administrativa o judicial, así como en las medidas de protección que se tomen, se debe garantizar la participación efectiva de las autoridades indígenas y de las mujeres, las entidades del Estado encargadas de desarrollar y ejecutar estos mecanismos y medidas deben trabajar de manera armónica y respetuosa con las autoridades indígenas. Hasta el momento estos son los avances legislativos y jurisprudenciales en materia de indígenas y conflicto armado130.
Debe aclararse que, aunque en menor medida, en los territorios de la Sierra aún se vive la violencia pese a los esfuerzos del Estado y de las altas cortes, tanto así que siguen aumentando las solicitudes de medidas cautelares a favor de líderes indígenas que se han visto obligados a acudir al sistema interamericano de derechos humanos para proteger su derecho a la vida e integridad personal131; aún hay enfrentamientos entre grupos armados al margen de la ley y Fuerzas Militares; aún hay amenazas permanentes a la seguridad y la vida de las personas; y persiste la impunidad de todos o casi todos los crímenes, todo lo cual constituye una clara violación de su cultura ancestral y del derecho internacional humanitario. Los artículos 14 y 16 del Protocolo II al Convenio de Ginebra de 1949 protegen de las operaciones militares los bienes indispensables para la supervivencia tales como el agua (la Sierra Nevada de Santa Marta provee de agua a diversas poblaciones) y prohíben los actos de hostilidad contra los lugares de culto que son patrimonio espiritual de los pueblos132.
Hay en la actualidad dos grandes preocupaciones en la comunidad: por una parte, el hecho de que aún hay presencia en su territorio de actores armados (tanto guerrilla como nuevos grupos armados derivados de la desmovilización de las AUC y de