el conflicto como parte del orden social: como algo productivo. Frente a esa tradición, resulta sorprendente la ingenuidad con la que, desde el paradigma de la gobernanza, se proclama que basta con “diseñar las instituciones correctas” para reducir el conflicto a su mínima expresión.
Nada de lo anterior significa que no sea preciso revisar los sistemas hoy vigentes de administración de justicia. Es obvio que sus deficiencias son enormes y que la investigación social tiene mucho que aportar para una mejor comprensión de las mismas. Pero, ya instalados en un plano normativo, no hay que olvidar el papel civilizatorio que tuvo y sigue teniendo la idea de la heteronomía del orden jurídico. La distinción entre derecho y moral, que es parte del pensamiento moderno sobre todo desde Kant, no puede ser relativizada con nuevas formas de asignación de responsabilidades que dejen en manos de los individuos la solución de sus conflictos. El derecho a acudir a un tercero tiene que seguir perteneciendo a una esfera distinta a la de la experiencia moral del individuo portador de ese derecho. Tratar de instaurar procedimientos en los que esa distinción se debilite, puede significar un vaciamiento del Estado quizá más riesgoso aún que el que ha ocurrido en la esfera económica.
También sobre el tema del Estado este libro resulta original. Por lo que he dicho, este no es un tema distinto al del carácter moralizador de la mediación, sino el otro lado de la misma moneda. La relación entre derecho, Estado y sociedad fue siempre un asunto problemático y en un pasado no muy lejano fue el espacio de dogmatismos que ahuyentaron a muchos jóvenes investigadores hacia áreas más acotadas, hacia empresas que parecían más fecundas, aunque reconocieran su “alcance intermedio”. Sin embargo, la forma más ambiciosa de pensar el significado social del derecho sigue siendo la de ubicarlo en el contexto de las transformaciones del Estado. Es ahí donde la reconstrucción sociológica de las instituciones jurídicas nos permite ver a los procesos sociales con un mínimo de profundidad histórica, más allá de episodios aislados o de sucesivos intentos (más o menos fallidos) de reforma social. Y este libro nos ayuda a ubicar el surgimiento de la mediación en ése que es su contexto más significativo.
Por todo eso, espero que Entre el derecho y la moral. Un análisis de la mediación como estrategia para la resolución de conflictos sea leído en los lugares y en los momentos adecuados para que surta, en el mundo de la investigación jurídica, el efecto inquietante que se merece.
Antonio Azuela
Introducción
Cuando se trata de la civilización y la libertad de un pueblo, un Gobierno tiene ante Dios y ante las generaciones venideras arduos deberes que desempeñar. Los pueblos en su infancia son unos niños que nada prevén, que nada conocen y es preciso que los hombres de alta previsión y de alta comprensión les sirvan de padre […] dos siglos no bastarán para volverlas al camino que han abandonado. Pregúntasenos ahora, ¿por qué combatimos? Combatimos para volver a las ciudades su vida propia.
Facundo, DOMINGO F. SARMIENTO
Este libro aborda un intento por cambiar el clima moral de una sociedad —un proyecto de moralización— a partir de un programa de mediación, puesto en marcha desde el Estado en la provincia de Córdoba, Argentina.
La mediación como tal no es algo nuevo, ha existido desde siempre. Por un lado, como un conjunto general de procedimientos basados en la comunicación y la cooperación para encarar los conflictos, es utilizada desde hace miles de años por las culturas orientales —especialmente en China y Japón—, guiadas por una doctrina de la comprensión y el entendimiento de los demás. Por otro lado, como un proceso informal en el que una persona ayuda a otras en conflicto, en las relaciones de nuestras vidas cotidianas, es común que todos alguna vez hayamos fungido como mediadores de algún problema: en la cultura occidental moderna, mediación se asocia regularmente a un procedimiento para resolver conflictos. Ahora bien, algo que sí es un fenómeno de sólo algunas décadas atrás es la difusión y propagación de la mediación como forma institucionalizada y sistematizada para la resolución de conflictos. Sólo en este sentido podríamos sostener que se trata de un fenómeno reciente.
La mediación en esta última forma tuvo su inicio en Estados Unidos hacia fines de los años sesenta como respuesta innovadora a la sobrecarga del sistema de justicia. Al mismo tiempo este auge fue propiciado por entornos pacifistas y por el creciente interés por el estudio del conflicto (Boqué Torremorel, 2003). Previo a este periodo, no se utilizaba la mediación fuera de las relaciones laborales. Pero, poco a poco, en Estados Unidos el área se expandió de tal manera que pasó de unos pocos programas aislados en los años setenta a casi doscientos a principios de los ochenta y más del doble de este número en nuestros días. El crecimiento de estas experiencias dio como resultado una buena acogida de la mediación en Estados Unidos, de manera que fue ensayada y aceptada en una cada vez más variada gama de ámbitos (Baruch Bush y Folger, 1996).
Junto con los ámbitos de aplicación, se diversificaron también los lugares: desde Estados Unidos se fue expandiendo al norte, hacia Canadá, y al sur, hacia Latinoamérica. A su vez, se exportó a Europa, pero allí con una clara diferencia respecto del contexto del surgimiento norteamericano: en este último sitio el motor de arranque fueron los movimientos ciudadanos, en tanto que en Europa el impulso estuvo dado desde ámbitos académicos profesionales y sólo después —apoyada por instituciones y entidades diversas—, se trasladó al ámbito social (Boqué Torremorel, 2003).
La explicación del surgimiento de la mediación
Si nos remitimos a los estudios que defienden y promueven la mediación en nuestra región latinoamericana, encontramos dos factores asociados a su surgimiento. Por un lado, el debilitamiento y crisis del sistema judicial de los países latinoamericanos. Los autores especializados en el tema coinciden en que el auge de la mediación es una variable que va principalmente de la mano de la crisis de los sistemas judiciales, marcada entre otros aspectos por cortes sobrecargadas y saturadas de casos; falta de legitimidad generalizada hacia jueces, políticos y legisladores; excesivas demoras en los trámites y procesos judiciales (Baruch Bush y Folger, 1996; Gottheil, 1996; Schiffrin, 1996; Suares, 1996; Six, 1995; Boqué Torremorel, 2003). Esto fue creando un ambiente propicio para la introducción de la mediación: a medida que este diagnóstico se confirmaba y sus consecuencias comenzaban a verse, los métodos alternativos de resolución de conflictos y la mediación en especial, eran propuestos para iniciar una tendencia de cambio. Ahora bien, ¿por qué se esperaba que la mediación solucionase el problema del sistema judicial? ¿Por qué medios alternativos y no una reforma judicial de otro tipo? Las respuestas que encontramos no convencen demasiado en tanto que sólo son conjeturas discursivas que no están demostradas con datos concretos, pero apuntan a que dada la magnitud de la crisis judicial, era necesario modificar estructuras y procedimientos que permitieran encarar los conflictos de manera diferente y resolverlos de forma más ágil y eficaz. Por lo tanto, no alcanzaría solamente con un aumento de presupuesto, de juzgados, de personal, de infraestructura y de tecnología.
Por otro lado, junto a la crisis del sistema de justicia, los autores recurren a otro elemento para explicar el surgimiento de la mediación: el problema de un aumento de la conflictividad social, asociado de manera más general a la violencia social.[1] En la literatura sobre mediación, se habla de la conflictividad social creciente en términos poco específicos y generales, como una consecuencia propia y natural del modo de vida actual de las sociedades contemporáneas: la complejidad social de la vida moderna, la inmediatez de las relaciones y las comunicaciones, la globalización, la incertidumbre, la demanda ciudadana por la participación social. De acuerdo con los análisis, todos estos rasgos crearían un ambiente propenso al conflicto, y aunque no detallan qué significa “altos niveles de conflicto” o cómo es que estos procesos llevan a la conflictividad, demandarían la introducción de nuevas maneras de resolver los conflictos.[2] El problema de la conflictividad social como una variable asociada al surgimiento
