de emergencia económica, el Gobierno Nacional manifestó la intención de expedir nuevas reglas para el manejo de las crisis empresariales, postura que, dicho sea de paso, coincidió con la adoptada por otros Estados.
En ese sentido, y con ocasión de la crisis sanitaria mundial, el Gobierno expidió en 2020 los decretos legislativos 560 del 16 de abril y 772 del 3 de junio, y sus decretos reglamentarios 842 y 1332 de 2020, a los cuales se sumó la regulación expedida por la Superintendencia de Sociedades en cuanto a los procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, consagrando nuevos instrumentos, modificando algunos aspectos del régimen preexistente y, en general, disponiendo reglas de distinta naturaleza con miras a solucionar los inconvenientes que deberían enfrentar en adelante los empresarios.
Con ese recuento normativo, y con ocasión del control de constitucionalidad contenido en las Sentencias C-237 y C-378 de 2020 de la Corte Constitucional, que en términos generales encontró ajustados a la Constitución los nuevos instrumentos, el autor se dio a la tarea de examinar las recientes instituciones y su regulación, con una visión académica y una perspectiva práctica cercana a los usuarios de los nuevos instrumentos, como los empresarios, los acreedores financieros, los trabajadores y, en términos generales, aquellos que estrechan vínculos con la empresa.
Para realizar este ejercicio fue imperioso evaluar el impacto de las decisiones del juez constitucional, las cuales reiteran los postulados referidos al papel central de las empresas en la construcción social, el deber del Estado de protegerlas y el reconocimiento de los sujetos de especial protección constitucional como los acreedores laborales y alimentarios; de igual forma, se examinaron los pronunciamientos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, tanto en su condición de autoridad administrativa encargada de la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, como de autoridad que cumple funciones jurisdiccionales en los procesos de insolvencia.
De acuerdo con lo anterior, el lector encontrará en esta publicación la opinión del autor respecto de la normativa, en una visión que combina la dogmática y las instituciones propias del derecho concursal, con un análisis práctico que identifica sus fortalezas, los problemas en su aplicación, su solución y, especialmente, la trascendencia generada por la puesta en marcha de las nuevas reglas. Este ejercicio constituye tan solo un acercamiento inicial, el cual será enriquecido con los aportes de los lectores y en especial, con las decisiones de nuestro juez concursal.
En esa línea, el trabajo se compone de cinco grandes partes: una primera en la que se hace una aproximación general a la nueva regulación, en especial sus fines y rasgos distintivos; una segunda atinente a la negociación de emergencia, mecanismo recuperatorio que constituye el eje central de la nueva regulación; una tercera relacionada con los procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio aplicables a todos los deudores; una cuarta correspondiente a las nuevas instituciones contempladas por la regulación, por demás ricas en contenido y diversas en su concepción; y una quinta referente a las reformas al régimen concursal preexistente, que procuran darle flexibilidad y agilidad frente a la congestión existente.
De otra parte, cualquier análisis que se haga debe ser completado con la evaluación de la implementación de las nuevas reglas, y en ese sentido, un primer año constituye un lapso que permite en una primera fase identificar la receptividad de la regulación. De las estadísticas obtenidas de la Superintendencia de Sociedades1 se observa que: i) pese a la pandemia el número de solicitudes de procesos de insolvencia no aumentó de manera significativa frente al año inmediatamente anterior (1.292 en 2020 vs. 1.271 en 2019); ii) en términos generales, y frente al año 2019, en 2020 se mantuvo el porcentaje de solicitudes de recuperación en un 77.25% y de liquidación en un 22.45%, con lo cual se evidencia que muchos empresarios no le apostaron al cierre de las empresas; iii) frente a los mecanismos recuperatorios es marcada la presencia de la reorganización abreviada, lo que evidencia que la insolvencia afecta en gran medida a las pequeñas empresas, las cuales constituyen la mayor representatividad del tejido empresarial; iv) de los nuevos mecanismos negociales los empresarios prefieren la negociación de emergencia en atención a su flexibilidad y agilidad, y v) preocupa la poca acogida que ha tenido el procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, lo cual se puede explicar en parte por sus costos, o por la tendencia hacia una presencia más cercana del juez.
El llamado del autor es a aplicar las nuevas reglas con sentido práctico y teleológico, desaferrándose de una dogmática en exceso, respetando los fines y propósitos de las nuevas instituciones bajo la premisa elemental de que el derecho de insolvencia siempre está en constante evolución, que por lo general los cambios económicos superan cualquier regulación y que, en esa medida, es necesario que todos los operadores estén prestos a repensar e innovar y, en especial, a desarrollar aptitudes que les permitan adaptarse a dichas reglas, partiendo de la premisa elemental de su conocimiento, para luego asumirlas y ponerlas en práctica.
Finalmente, debo agradecer la colaboración del egresado Miguel Breci Ramírez en la búsqueda y organización del material de apoyo, trabajo que permite conocer el criterio de la Superintendencia de Sociedades como principal operador en materia de procesos de insolvencia sobre la nueva normativa.
Bogotá, D.C., marzo de 2021.
Sumario. Introducción. I. Necesaria referencia a las líneas generales del derecho concursal. II. El régimen de insolvencia empresarial antes de la pandemia. III. El Estado previo de los procesos de insolvencia. IV. La adopción de medidas para enfrentar la crisis económica generalizada como consecuencia de la pandemia Covid 19. V. Rasgos distintivos de la regulación de insolvencia expedida como consecuencia de la pandemia. A. Temporalidad. B. Conservación de los mecanismos concursales previos. C. Un abanico de opciones. D. Estímulo de mecanismos negociales. E. Amplitud del rango de acción de los operadores de insolvencia. F. Celeridad en los mecanismos. G. Intervención judicial restringida. H. El presupuesto subjetivo. I. El presupuesto objetivo. J. Estímulo a la financiación. K. Estímulo a la inversión. L. Flexibilidad y ductilidad. M. Laxitud en la atención de gastos de administración. N. Medidas de favorecimiento de la caja del deudor. O.
