se traducen básicamente en la conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección del crédito, lo cual ha sido reconocido por la Corte Constitucional en importantes pronunciamientos7.
En este aspecto, es de destacar que el régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 tiene dos objetivos: uno referido a la recuperación de la empresa, lo cual se logra a través del proceso de reorganización y la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización, y otro consistente en la liquidación de los negocios del deudor, lo cual se realiza a través del proceso de liquidación judicial y de liquidación por adjudicación, procesos que en términos generales cumplen la misma finalidad de un proceso de quiebra, y que se concreta en el finiquito de las relaciones del deudor. De la descripción anterior se aprecia que, en términos generales, el régimen responde a estructuras tradicionales, con pocos elementos o instrumentos diseñados para el manejo de la crisis, sumado a una descripción de supuestos de crisis ortodoxos, poco flexible y que evidencia su carácter excepcional. De esta corta descripción es de resaltar que en ocasiones los mismos no son suficientes o no están acordes con las realidades de los negocios y no han logrado desvirtuar, o por lo menos alivianar, la estigmatización generada con el inicio del concurso recuperatorio, y mucho menos superar el entrabamiento de las relaciones comerciales y económicas, afectando la capacidad de manejo del empresario8.
De otra parte, el régimen está soportado en estructuras judiciales, es decir requiere la intervención de jueces o de autoridades que cumplan dichas funciones, en este último caso la Superintendencia de Sociedades, a la cual, para tal efecto y en virtud del artículo 116 de la Constitución, se le asignan funciones jurisdiccionales, o los jueces civiles del circuito, lo que ha generado dificultades dada la alta congestión, el aumento de solicitudes de deudores que se acogen a estos mecanismos, y especialmente por los tiempos de respuesta tardíos y por ello ineficaces frente a las necesidades de un empresario en crisis. En este aspecto, cabe mencionar que las estructuras judiciales han colapsado dada la precariedad en la atención de peticiones, particularmente en el estudio y decisión de demandas o solicitudes de apertura del concurso recuperatorio, y en la definición de los acreedores y los órdenes de pago, que toman tiempos largos, y cuyo trámite y decisión están llenos de tropiezos. Existe una contradicción evidente en esta materia, pues mientras las reglas del estatuto procesal general propenden a la resolución de los procesos en tiempos no superiores a dos años, incluyendo las dos instancias, con preocupación se observa que el promedio de duración de los procesos recuperatorios con una única instancia es el mismo y en algunos casos, muy superior.
Se insiste en que las reglas del estatuto concursal están previstas para condiciones de normalidad económica, y en ese sentido no han sido concebidas para solucionar crisis generalizadas o estados de hibernación económica, como el generado por la pandemia Covid 19. Bajo esa premisa es una verdad irrefutable que las soluciones concursales tradicionales se tornan insuficientes para enfrentar la crisis que se vive9.
Finalmente, si bien el régimen de insolvencia hace énfasis en el carácter negocial de los instrumentos, en las soluciones concertadas y en la no litigiosidad, se debe destacar que el carácter judicial y la forma en que los operadores jurídicos se aproximan a él, evidencia claramente un propósito contrario que, entre otras cosas, se expresa en peticiones de cualquier raigambre, en la interposición de incidentes, en los pobres resultados de la conciliación, de la negociación o, en general, de arreglos directos y sin la intervención del juez, y prueba de ello es la imposibilidad de lograr procesos recuperatorios sin objeciones y sin la intervención del juez en la resolución de diferencias.
III. EL ESTADO PREVIO DE LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA
Reiterando algunas de las apreciaciones expresadas, y en especial con miras a establecer si algunas de las reglas contenidas en los decretos de emergencia están enderezadas a enfrentar la crisis generada con ocasión de la pandemia, o si se trata de reformas al régimen concursal preexistente, es necesario conocer el estado previo de los procesos de insolvencia en Colombia, en especial su real dimensión. Para tal efecto, es de lamentar la ausencia de estadísticas totales por lo que el análisis tiene como fuente la información obtenida10 de la Superintendencia de Sociedades.
En ese aspecto, destacamos que en los últimos años se ha registrado un crecimiento importante en las solicitudes de procesos de insolvencia, pues en 2017 se presentaron 814, en 2018 ascendieron a 1.243 y en 2019 a 1.272, lo que significa que en el curso de los dos últimos años el número de solicitudes ha aumentado en más de un 50%11, lo que evidencia que los empresarios han requerido una mayor intervención del Estado para el manejo de sus crisis, lo cual refleja de paso la insuficiencia de soluciones negociales, o convenios entre deudor y acreedores, sumada a la afectación de determinados sectores económicos como aquellos relacionados con la explotación y comercialización del petróleo y sus derivados.
Ahora bien, en lo que atañe a la respuesta de la Superintendencia de Sociedades, es de reseñar que, pese a las medidas adoptadas en 2019, los resultados no son del todo satisfactorios frente a la situación descrita, tal como pasa a verse: en efecto, en enero de 2019 la Superintendencia registraba un total de 2.331 procesos, de los cuales 1.803 tenían carácter recuperatorio (procesos de reorganización) y 528 liquidatorios (liquidación judicial y liquidación por adjudicación), y durante ese año, se iniciaron 997 procesos (780 de carácter recuperatorio y 217 de carácter liquidatorio). De igual forma, en el curso de dicho año se terminaron 628 procesos (418 de carácter recuperatorio y 210 liquidatorios), lo que significa que al final del año 2019 esa entidad tenía 2.700 procesos, de los cuales 2.165 eran recuperatorios y 535 liquidatorios.
Las cifras muestran que las respuestas de la Superintendencia no permitieron evacuar una suma igual o superior a los procesos que había iniciado en enero de 2019, dando lugar a que al 31 de diciembre de ese año hubiera aumentado su número.
Otro aspecto a tener en cuenta es la amplitud y diversidad de los trámites al interior de los procesos de insolvencia, que en materia recuperatoria se traducen, entre otros, en: i) la incorporación de procesos ejecutivos; ii) el levantamiento de medidas cautelares; iii) la solicitud de autorizaciones de operaciones que no corresponden al giro ordinario de los negocios, y iv) la solicitud de autorizaciones de pago de acreencias.
Del análisis de las cifras se deduce que a comienzos de 2020 la respuesta y atención de los procesos de insolvencia no fue oportuna por lo que fue necesario adoptar medidas para acelerar los ya existentes, pero especialmente para frenar el inicio de nuevos procesos12.
Los estudios de la Superintendencia indican que debido a la pandemia se iniciarán más de 5.000 procesos, cifra que supera en un 500% el número de procesos radicados en 2019[13], lo que de bulto pone de presente la inviabilidad de continuar con el diseño de las estructuras concursales, y obliga a dar un viraje de 180 grados hacia medidas negociales que les permitan a los empresarios superar la crisis mediante acuerdos con sus acreedores que se celebren en escenarios no judiciales14.
Como quedó visto, las normas concursales ordinarias están previstas para manejar crisis usuales y propias de la normalidad de la actividad económica, y en esa medida se tornan insuficientes para administrar una crisis generalizada como la que se está viviendo por el Covid 19[15]. En ese sentido, conviene preguntarse si, dados los efectos de la pandemia, lo procedente hubiera sido acudir al Congreso de la República y expedir una nueva regulación en materia de insolvencia, como sucedió con las leyes 222 de 1995, 550 de 1999 y 1116 de 2006, respecto de lo cual cabe anotar que existe una diferencia de fondo con dichos estatutos, y es la situación que hoy se
