K. Estímulo a la inversión
En concordancia con lo expuesto, y siguiendo la tendencia contemporánea las normas de emergencia se inclinan hacia el ingreso de terceros bajo la premisa de que la empresa puede funcionar en sus manos, siendo lo importante su continuidad, independientemente de su titularidad. Bajo esa premisa, el derecho anglosajón ha consagrado figuras como el cramdown power, destinadas a la imposición forzada de acuerdos y a la transferencia de la unidad productiva a manos de terceros asegurando con ello su existencia40.
En esa línea de pensamiento, y siguiendo la regla del derecho francés de “Viva la empresa y mueran los empresarios”, el Decreto 560 procura el ingreso de terceros pues lo que interesa fundamentalmente es su conservación sin reparar en la titularidad41.
Son varias las reglas que apuntan a dicho objetivo: i) el artículo 4.º que regula el descargue y en virtud del cual en este caso se puede “2.4. Disponer la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios”. De igual manera, el artículo 6.º que regula el salvamento de empresas en estado de liquidación inminente42, según el cual: “Igualmente, en providencia se ordenará cancelación de acciones de los anteriores accionistas”. En todos estos casos se extinguen los derechos de los antiguos accionistas, lo que para algunos puede implicar la trasgresión del artículo 58 constitucional.
En nuestra opinión, las reglas previstas en el Decreto 560 que permiten la cancelación o extinción de los derechos de los accionistas, no trasgreden la norma constitucional43, ni implican una expropiación por las siguientes razones:
i) El descargue aplica en aquellos casos en que el valor de la empresa en marcha es menor al monto de sus pasivos, razón por la cual la participación de los socios es negativa y, en esa medida es una propiedad sin ninguna representación patrimonial. Por ello se puede afirmar que, como consecuencia del ingreso de terceros, los socios nada pierden en la medida que nada tenían, pues la empresa técnicamente no era de ellos, sino de los acreedores44.
ii) En el caso de la salvación de la empresa en estado de liquidación inminente, se parte de la frustración del mecanismo recuperatorio, es decir, los socios tuvieron la posibilidad de celebrar un acuerdo con sus acreedores y no lo lograron. En esa medida, es coherente que el sistema permita el ingreso de un tercero, máxime cuando esta hipótesis parte del supuesto de que el patrimonio es negativo.
Estas figuras imponen un cambio de paradigma y de enfoque, pues ya el interés no gravita en la protección del derecho de propiedad y en la determinación de la suerte de la empresa en manos de los socios o accionistas, sino que dada su trascendencia es necesario un cambio de óptica que permita romper el hilo umbilical entre la organización empresarial y la propiedad de los socios. En todo caso es pertinente destacar que las instituciones están pensadas para hipótesis en las cuales el valor patrimonial de los socios es inexistente o negativo, y en esa medida se descarta cualquier reproche de constitucionalidad.
No admite discusión que la insolvencia es un problema de contenido económico, y en esa medida se deben encontrar soluciones flexibles, y rechazar aquellas estructuradas sobre postulados rigurosos y formales. En ese aspecto, las normas de emergencia propician medidas para procurar la conservación de la empresa, como la capitalización de pasivos, la subordinación del pasivo, el descargue, los pactos de deuda sostenible y otros más45, en una enunciación de hipótesis y no en una limitación, y en esa medida las partes gozan de autonomía para acoger cualquier otra alternativa que apunte a dicho objetivo. En términos generales se trata de brindar a las partes, es decir al deudor y a los acreedores, una gama de instrumentos suficientes para construir soluciones que tiendan a la recuperación46.
Una muestra de ello es la incorporación al derecho positivo de la figura de pasivo sostenible, cuya receptividad por las instituciones financieras y en los acuerdos de reperfilamiento ya estaba dada en la práctica negocial, y que impone una nueva forma de entender reglas como el pago íntegro del capital o la exigencia de determinados requisitos para la procedencia de las quitas. Se trata claramente de un marcado reconocimiento de la realidad financiera y la flexibilidad consecuente para los operadores jurídicos.
M. Laxitud en la atención de gastos de administración
Los gastos de administración, y en especial su protección, provienen de la forma en que los jueces constitucionales47 entendieron la naturaleza de los mecanismos recuperatorios y los signos de viabilidad de las compañías. Bajo esa medida de tiempo atrás en derecho colombiano se ha venido insistiendo en la necesaria atención de los gastos de administración bajo dos premisas: i) proteger la confianza de quienes apuestan a la recuperación de la compañía, y ii) ser signo de viabilidad, dado el efecto positivo que registra la imposibilidad de pagar acreencias anteriores y el destino exclusivo de la caja para la atención del pasivo corriente o post.
Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la pandemia impide claramente a las compañías que estén tramitando un mecanismo recuperatorio atender normalmente sus gastos de administración, razón por la cual la nueva regulación permite aplazar su satisfacción por un período de tres meses, luego de lo cual el deudor debe proceder a su pago. Esta regulación es similar a la consagrada en su época por la Ley 550 de 1999, que toleraba un aplazamiento de hasta noventa días para proteger a los acreedores y evitar abusos del deudor.
En todo caso, vale la pena resaltar que dicha posibilidad solo es admisible bajo la necesaria afectación del deudor, y es una genuina derivación de los principios de buena fe y abuso del derecho, que de una u otra forma vinieron a ser recogidos en la reglamentación y la nueva regulación. Sin duda esta medida constituye una nueva expresión de la concursalidad, pues el solo acogimiento a los mecanismos recuperatorios no asegura la recuperación de la compañía y se justifica como medida transitoria48.
N. Medidas de favorecimiento de la caja del deudor
En línea con lo expuesto, y en reconocimiento al contenido económico de la crisis, la nueva regulación consagra varias reglas para favorecer la caja del deudor, habida consideración de que por las medidas adoptadas para el manejo de la pandemia, en especial por el aislamiento social, se reducen sus ingresos, siendo necesario privilegiar todas aquellas soluciones que apunten a darle liquidez y por eso, además de las opciones de financiamiento e inversión provenientes de terceros, se permite que el deudor pueda vender activos con miras al pago de acreencias laborales y de proveedores sin necesidad de autorización previa del juez del concurso49. En ese sentido, es de resaltar que la regulación es tímida en la medida en que la enajenación de activos no está concebida para obtener recursos frescos para capital de trabajo, sino a la atención de los créditos laborales y de proveedores sujetos al mecanismo recuperatorio.
Teniendo en cuenta lo anterior, las enajenaciones de activos con propósitos distintos requieren la intervención de la autoridad judicial, lo que de una u otra forma implicará mayor desgaste de la autoridad judicial, lo que se explica dada la necesidad de proteger a los acreedores frente a los actos de disposición del deudor, inclinándose en este caso el legislador hacia una marcada protección de los acreedores.
En ese orden de ideas, el decreto adopta algunas medidas tributarias50, por demás temporales (solo aplicaron hasta el 31 de diciembre de 2020), que resultan proporcionadas para asegurar el fin propuesto, aliviar la caja del deudor, lo cual apunta a un objetivo mucho más vasto e importante: que el deudor pueda atender
