físicas y jurídicas, y los patrimonios autónomos, siempre y cuando desarrollen actividades empresariales67. No obstante, suscita alguna inquietud el tratamiento dado por el Código General del Proceso68 a las personas naturales no comerciantes controlantes de una sociedad en insolvencia, y en especial, si respecto de ellas aplica el instrumento en comento. Este aspecto da lugar a dos posibles interpretaciones: i) una que posibilita su empleo, en el entendido de que el instrumento tiene carácter general y aplica a “… los deudores afectados” por la pandemia, expresión genérica que no tiene exclusiones, y ii) una conforme a la cual no cabe su aplicación para las personas naturales no comerciantes a las que se refiere la Ley 1116; además, el Código General del Proceso tiene carácter excepcional y por ello no es susceptible de aplicación analógica o extensiva, sumado a que la insolvencia de las personas naturales no comerciantes no fue objeto de regulación por los decretos de emergencia69.
En esta materia la norma siguió la orientación de la Ley 1116 en el sentido de que el acceso al mecanismo se da por dos situaciones70: bien por una cesación de pagos o por una incapacidad de pago inminente71. No obstante, se insiste en que la regulación pecó de tímida, pues hubiera podido optar por reglas como las contenidas en la reglamentación inicial72 de los acuerdos extrajudiciales de reorganización, y que están referidas a la existencia de un temor o amenaza. En ese caso se hubiera podido propiciar la anticipación del instrumento al inicio de la crisis o, en general, permitir al deudor, desde un estado temprano, protegerse adecuadamente, lo cual hubiera sido deseable. No obstante, ante un claro temor de generar o facilitar una avalancha de negociaciones o de trámites de insolvencia, el legislador decidió mantener los supuestos tradicionales previstos para situaciones de normalidad económica, y en esa medida perdió una gran oportunidad para propiciar cambios y crear una nueva cultura en los tiempos de respuesta a la crisis.
V. AUTORIDADES JUDICIALES COMPETENTES
En este aspecto se conservaron las reglas establecidas en el artículo 6.º de la Ley 1116 de 2006, en las cuales se señala que serán competentes para conocer de la negociación de emergencia la Superintendencia de Sociedades (de manera privativa respecto de las sociedades y sucursales de sociedades extranjeras), y los jueces civiles del circuito (de manera privativa para las personas jurídicas diferentes a sociedades). Tratándose de personas naturales comerciantes son competentes a prevención cualquiera de dichas autoridades73.
El mantenimiento de la actual estructura en materia de competencia, referida a una autoridad administrativa que cumple funciones jurisdiccionales y a los jueces civiles del circuito, es un reflejo del carácter judicial del instrumento que se menciona en otro aparte de este trabajo. Si el mecanismo fuera solo negocial se hubiera asignado su conocimiento a las autoridades administrativas, como sucedió en el pasado con el acuerdo de reestructuración previsto por la Ley 550 de 1999.
En conclusión, pese a orientarse por un mecanismo negocial, el legislador decidió conservar las reglas en esta materia y continuar con un esquema de competencia tradicional propio de herramientas de naturaleza judicial.
VI. REQUISITOS SUSTANCIALES Y FORMALES
Para efectos de acceder al trámite de negociación de emergencia se aplican los mismos requisitos sustanciales y formales previstos en los artículos 10.º[74] y 13[75] de la Ley 1116 de 2006 para el proceso de reorganización, lo que reafirma los rasgos judiciales indicados76. En ese sentido se echa de menos que, tratándose de un mecanismo de carácter negocial, no se alivianaran los requisitos y exigencias previstos en un mecanismo judicial recuperatorio. Además, la norma peca de imprecisa, pues simultáneamente se refiere a un aviso de intención y a una solicitud, imprecisión que no tiene mayores alcances pues, en resumen, se está ante la petición del deudor de ser admitido a un trámite que le permita celebrar un acuerdo de reorganización, en las condiciones y con las previsiones a que hace referencia el Decreto 560[77].
Por tratarse de la memoria de la crisis que señala el artículo 13 del Estatuto Concursal, la reglamentación indica que para acceder al mecanismo recuperatorio se requiere una “declaración de afectación”, la cual no se debe limitar a una simple manifestación o afirmación, sino que es necesario que esté debidamente sustentada, explicada y, en especial, soportada con los estados financieros que se acompañan.
VII. CONTENIDO DE LA PROVIDENCIA QUE DA INICIO AL TRÁMITE
El Decreto Legislativo 560 no se ocupó del contenido de la providencia que da lugar al inicio del trámite y que habilita la negociación del acuerdo dentro de los tres meses siguientes a la misma, razón por la cual el Decreto Reglamentario 842 procedió a suplir dicha omisión en la forma que se expone a continuación.
Como una de las medidas de publicidad para terceros, en especial para aquellos que interactúan con el deudor, hay lugar a inscribir la providencia que da inicio al trámite de negociación de emergencia en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio del deudor, o en el registro correspondiente. Si bien se trata de un mecanismo en el que se evidencia la naturaleza negocial, es claro que en este caso se trata de brindar a terceros un conocimiento suficiente acerca de su situación, lo que justifica esta previsión.
En una clara referencia a la protección de los acreedores, y siguiendo los lineamientos establecidos por el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 para el proceso de reorganización, el legislador consideró necesario establecer que en la providencia que da inicio el trámite se debe prevenir al deudor de que sin autorización del juez no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de los negocios, ni constituir cauciones sobre sus bienes, ni hacer pagos o arreglos relacionados con las obligaciones objeto de la negociación ni tampoco reformas estatutarias.
En este aspecto se llama la atención en el sentido de que la imposibilidad de pagar las acreencias se predica de las que son objeto de la negociación, y por tanto no aplica para los gastos de administración, ni para aquellas excluidas de la negociación.
En este caso se trata de una medida de publicidad que apunta a que terceros, especialmente los acreedores, se informen acerca del trámite, puedan evaluar las circunstancias y conocer las limitaciones del deudor. Es de advertir que la remisión al artículo 19 de la Ley 1116 no debe ser aplicada de manera literal pues en la negociación de emergencia no se designa promotor y por tanto la previsión en este aspecto es inaplicable.
D. Remisión de las respectivas copias de la providencia de apertura al Ministerio
