los procesos de “restitución de tenencia”, sin distinguir o precisar, como lo hace el actual Estatuto Concursal, que dicha suspensión solo procede “… siempre que la causal invocada fuere la mora en el pago de cánones, precios, rentas o cualquier otra contraprestación correspondiente a contratos de arrendamiento o de leasing”84. Esta situación permite dos interpretaciones: i) la suspensión del proceso de restitución opera en todos los casos soportada en el argumento según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete hacerlo, y ii) la suspensión debe estar limitada a aquellos casos en los cuales tenga como sustento el no pago de los cánones o, en general, de prestaciones dinerarias que están llamadas a formar parte del trámite de negociación de deudas, en una interpretación finalística que se comparte y que también fue acogida por el Decreto Reglamentario 842 de 2020. Un ejemplo ilustra lo expuesto: los procesos de restitución por subarriendo, mala utilización del bien o finalización del término previsto en el contrato no guardan relación con el trámite de negociación de emergencia, y en esa medida no tienen por qué resultar afectados o comprometidos, máxime si se toma en cuenta que las limitaciones o restricciones al derecho de acceso a la justicia deben estar justificadas, ser razonables y mantener la proporcionalidad.
Adicionalmente, y como se explicó, el Decreto Reglamentario 842 acogió esta propuesta, y en esa medida, por tratarse de procesos de restitución, el efecto solo procede cuando tengan como causa el incumplimiento o la mora en el pago de los cánones.
C. Aplazamiento de los gastos de administración
Como una novedad en los mecanismos recuperatorios, y dados los efectos extensivos de la crisis generada como consecuencia de la pandemia que interrumpió la cadena de pagos, las normas que regulan la negociación de emergencia permiten que el deudor pueda aplazar las obligaciones por gastos de administración. En todo caso, se llama la atención en el sentido de que dicha posibilidad solo procede cuando la situación del deudor así lo imponga, sin que se trate de una habilitación genérica que dé lugar a un abuso del derecho. En este aspecto se debe tener en cuenta, de acuerdo con el criterio expuesto por la Corte Constitucional85, que la atención de los gastos de administración es un signo necesario de viabilidad y justificación del mecanismo recuperatorio. Bajo esa premisa, reglas como las comentadas solo tienen cabida en un estado de crisis como el generado por la pandemia, pero en todo caso, como se aprecia en la Sentencia de constitucionalidad86, ello no puede traducirse en la afectación de obligaciones con especial protección constitucional, entre ellas las alimentarias, las de seguridad social, las pensionales o, en general, aquellas contraídas con sujetos de especial protección.
En todo caso la norma precisa que durante el término de la negociación, es decir, dentro de los tres meses siguientes al inicio del trámite no se podrá suspender el pago de salarios, aportes parafiscales y obligaciones de la seguridad social. De conformidad con la sentencia de constitucionalidad, a dicha enunciación se agregan los créditos de alimentos en favor de los menores de dieciocho años y de los adultos mayores.
Adicionalmente, y en una clara expresión de protección de la empresa, la norma dispone que la desatención de los gastos de administración no puede ser considerada como incumplimiento o mora y por tanto no habrá lugar a la terminación de los contratos en curso por esa causa. Sin perjuicio de lo expresado, y en busca de un sano equilibrio, la norma expresa que el deudor debe ponerse al día a más tardar dentro del mes siguiente a la confirmación del acuerdo, salvo que el acreedor otorgue un plazo superior. Este tratamiento evidencia el interés del legislador de que la desatención de los gastos de administración no impida la confirmación del acuerdo; no obstante, se insiste en que su desatención o, si se quiere, la postergación de su pago solo se justifica en condiciones excepcionales, y en esa medida se descarta un aplazamiento sin sustento.
La norma establece que desde el inicio del trámite de negociación, y durante el tiempo en que esta se lleve a cabo, es decir, dentro de los tres meses siguientes, los acreedores podrán manifestar sus inconformidades en relación con la graduación y calificación de los créditos y la determinación de los derechos de voto, aportando los soportes documentales que sustenten su posición, lo que en términos generales corresponde a una objeción.
En este caso, y como una muestra del carácter negocial, la disposición se inclina por denominar el reparo “inconformidad” y no objeción, en un claro eufemismo. Se insiste en que el hecho de que no se utilice la expresión “objeción” no implica desconocer su naturaleza.
De otra parte, llama la atención la parquedad en la regulación, lo cual ha sido fuente de litigiosidad en las primeras negociaciones y ha dado lugar a que el juez acuda a la aplicación analógica o extensiva de las normas que regulan el proceso de reorganización87. Uno de los vacíos en la regulación se refiere a la posibilidad de controvertir o contradecir la inconformidad y aportar pruebas, el cual debe ser suplido por la autoridad judicial de manera que se garantice el derecho al debido proceso, en especial del acreedor cuya acreencia es objetada.
De igual forma, y en punto a si existe la posibilidad de que la inconformidad sea susceptible de ser conciliada, se impone la respuesta afirmativa dado el carácter negocial del instrumento y el principio de negociabilidad propio del Estatuto Concursal, el cual cobra más fuerza para este instrumento.
Si no han sido conciliadas, las inconformidades deben ser resueltas por el juez competente, quien señalará una fecha para la audiencia, la cual en primer lugar tendrá por objeto su resolución. De otra parte, y siguiendo el criterio establecido por el Código General del Proceso88 en materia del recurso de apelación, la norma establece que si el objetante no asiste a la audiencia, o no sustenta la apelación dentro de la misma, la inconformidad se entenderá desistida.
La disposición establece que el acuerdo deberá celebrarse dentro de los tres meses siguientes al inicio de la negociación y radicarse ante el juez del concurso en dicho plazo, y que estará sujeto a los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006, en especial en cuanto a categorías y mayorías.
Se llama la atención en el sentido de que, a pesar de que existan inconformidades referidas a los proyectos de calificación y graduación de los créditos, y a la determinación de los derechos de voto, el diseño del instrumento habilita la celebración del acuerdo. No obstante, se resalta el hecho de que la decisión del juez puede frustrar la celebración del acuerdo, o incluso registrar variaciones como consecuencia de la alteración en el orden de pago.
Una vez resueltas las inconformidades89 y celebrado el acuerdo, el juez ante quien se presenta deberá sujetarse en su análisis a las previsiones propias de un acuerdo de esa naturaleza. En tal sentido, el juez puede confirmar o no el acuerdo, para lo cual debe tener en cuenta: i) si se celebró dentro del plazo de los tres meses siguientes al inicio del trámite; ii) si existe, es decir, si se celebró con las mayorías exigidas por la ley y proveniente de las distintas clases; iii) si consta por escrito; iv) si es general, en el sentido de que incluya todas las acreencias objeto de la negociación; v) si respeta la prelación legal, y vi) si es acorde con el principio de igualdad.
No sobra indicar que las remisiones hechas al acuerdo de reorganización y a la Ley 1116 permiten flexibilizar la prelación legal y, en general, cuentan con las posibilidades y ventajas del referido tipo contractual.
