las razones o fundamentos legales que lo motivan, y disponer un plazo adicional para su celebración, en los términos y condiciones previstos en el artículo 35 de la Ley 1116 de 2006.
Si el juez decide confirmar el acuerdo, el mismo tendrá los efectos previstos para tal evento por la Ley 1116 de 2006, y se impartirán las órdenes de su artículo 36 y las demás normas pertinentes, siempre que se ajusten a la naturaleza de la negociación de emergencia90.
La norma guarda silencio respecto de la situación de los procesos ejecutivos y de las medidas cautelares, en especial en relación con la terminación de los primeros y el levantamiento de las segundas. En ese aspecto, se llama la atención en el sentido de que la regulación del proceso de reorganización está edificada sobre la base de la remisión e incorporación de los procesos ejecutivos, situación que no es predicable del mecanismo que se comenta. Al respecto caben dos interpretaciones: i) los procesos ejecutivos continúan suspendidos hasta que el acuerdo se cumpla y las medidas cautelares siguen vigentes, y ii) los procesos ejecutivos terminan con la confirmación del acuerdo y hay lugar al levantamiento de las medidas cautelares. Al respecto se considera que procede esta última opción, pues el proceso ejecutivo no tiene vocación de continuidad, sumado a que las acreencias cobradas en él no pueden ser atendidas en condiciones distintas a las previstas en el acuerdo, lo cual hace improcedente continuar con la cautela.
Solo resta agregar que, además de generar los mismos efectos del acuerdo de reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006, la celebración y confirmación del acuerdo de emergencia da lugar a que, en caso de incumplimiento, se proceda en idéntico sentido, y en el evento de que el mismo no se supere, a iniciar el proceso de liquidación judicial. Se llama la atención en cuanto a que solo en caso de que la negociación fracase se habilita la posibilidad de acudir a un proceso judicial recuperatorio, por lo que es inadmisible considerar que no existe efecto adverso como consecuencia del incumplimiento, entre otras razones, porque se trata claramente de una interpretación que desconoce el instrumento y que propicia el fraude al derecho de crédito.
El fracaso del trámite se puede dar en los siguientes eventos:
– Si el deudor no presenta la documentación completa para la aprobación del acuerdo celebrado. Esta hipótesis requiere que el acuerdo ya haya sido celebrado y no corresponde a la inadmisión de la solicitud. Sin embargo, no se precisa cómo sería deseable, o en qué puede consistir, el requerimiento del juez.
– Si no se logra celebrar el acuerdo en el plazo indicado, caso en el cual el trámite termina. Esta hipótesis opera de plano y por tanto no requiere de providencia que así lo indique. En este caso es deber del juez y del deudor informar a los jueces que suspendieron los procesos ejecutivos, ya que al fracasar el mecanismo recuperatorio dichos procesos deben continuar pues el efecto de suspensión termina91.
– Si no se confirma el acuerdo (aquí se invita al lector a revisar lo ya expuesto).
Si bien los anteriores son los supuestos establecidos por la ley, se llama la atención en el sentido de que la Superintendencia de Sociedades ha considerado viable que el deudor desista de la negociación una vez iniciada, lo cual no tiene antecedentes en los mecanismos recuperatorios judiciales, y se justifica en la medida en que la no celebración del acuerdo no genera efectos adversos92.
Solo resta agregar que el fracaso de la negociación impide acudir al trámite de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio, o a una nueva negociación de emergencia dentro del año siguiente a su terminación, y en esa medida la única opción del deudor si quiere insistir en su recuperación, y está en condiciones de hacerlo, es acudir a un proceso de reorganización de la Ley 1116 o a uno abreviado93.
Es claro el interés del legislador en procurar una negociación pronta, y bajo esa premisa suprimió varios de los trámites que normalmente proceden en el concurso recuperatorio, a saber: i) disponer el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas en los procesos ejecutivos o de cobro coactivo, ello en atención a que, si bien se suspenden, los procesos ejecutivos no se remiten a la autoridad judicial que conoce del trámite de negociación94; ii) presentar y proferir decisiones relacionadas con la entrega de recursos administrados por sociedades fiduciarias; iii) conocer de trámites, incidentes y peticiones relacionadas con la terminación de contratos a que hace referencia el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, o cualquier otra relacionada con la continuidad de los contratos95; iv) presentar solicitudes relacionadas con la suspensión del término de negociación, y v) resolver cualquier otra disputa entre el deudor y los acreedores.
Del recuento anterior se evidencia el interés del legislador en concentrar todas sus actuaciones a la confirmación del acuerdo, lo cual en principio es razonable. No obstante, y en atención a la utilización de una expresión genérica como “… o resolver cualquier otra disputa entre el deudor y sus acreedores”, surge la inquietud de si dicha previsión tiene el alcance de suprimir discusiones propias del proceso de insolvencia, como las ineficacias por la trasgresión del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, las solicitudes de postergación de acreencias de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 69 de la Ley 1116 de 2006 y las acciones revocatorias. En ese sentido, se considera que la preceptiva no tiene la envergadura suficiente para imposibilitar tales discusiones, en especial la referida a las acciones revocatorias, dado los fines tuitivos que tiene dicho instituto, en particular la protección del derecho de crédito y la censura de los actos contrarios a la buena fe.
En resumen, se trata de que todas las actuaciones de las partes estén encaminadas a lograr la celebración y confirmación del acuerdo, y en esa medida son procedentes fundamentalmente: i) las discusiones relacionadas con la calificación y graduación de créditos y la determinación de derechos de voto, que en este caso se denominan inconformidades, y ii) las discusiones referidas a la confirmación del acuerdo96.
XIV. NEGOCIACIÓN POR CATEGORÍAS
Se resalta que esta es una de las innovaciones o reformas estelares del régimen de insolvencia, y que de su adecuado entendimiento e implementación dependen su éxito o su fracaso. Esta modalidad, que para algunos puede ser considerada como una desatención de los tradicionales principios del régimen de insolvencia, en especial la universalidad subjetiva y el entendimiento de que el concurso debe necesariamente involucrar a la totalidad de los acreedores, ha venido tomando fuerza en la contemporaneidad dado su pragmatismo, la aminoración de la estigmatización propia de la universalidad, su contribución al adecuado manejo de las relaciones con los acreedores y su favorecimiento de la operación de la compañía, y en especial por ser un manejo adecuado para aquellas compañías con pasivo concentrado y cuantioso, normalmente con las entidades financieras97. En esa medida, la introducción es bienvenida.
A. Categorías con las que se puede adelantar una negociación parcial
En este aspecto se debe tener en cuenta que si bien la previsión normativa se refiere a una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, no hay lugar a la inclusión de la categoría D, correspondiente a los acreedores internos, por lo que la negociación puede estar referida a acreencias laborales (categoría A), acreencias con entidades públicas (categoría B), acreencias con entidades financieras (categoría C), y restantes acreedores externos (categoría E). Respecto de esta descripción se debe tener en cuenta que, aun cuando la norma no lo indica
