de los derechos de voto. X. Celebración del acuerdo. XI. Confirmación del acuerdo. XII. Fracaso del trámite. XIII. Trámites improcedentes. XIV. Negociación por categorías. A. Categorías con las que se puede adelantar una negociación parcial. B. Mayorías para la celebración del acuerdo por categorías. C. Exclusión de los votos de los acreedores internos y de los vinculados. D. Efectos relativos de la negociación parcial.
Con ocasión de la expedición del Decreto 560 de 2020 se creó un nuevo mecanismo de carácter recuperatorio, el cual está destinado a ser aplicado a aquellas compañías afectadas por la pandemia. En ese sentido, la propuesta legislativa está orientada a incrementar el menú de mecanismos recuperatorios de manera que las empresas cuenten con el mayor número posible de opciones.
En consecuencia, el empresario en dificultades debe evaluar cuál de los instrumentos establecidos por el sistema concursal se acomoda más a su situación, y en especial a sus necesidades. En ese sentido, para decidir cuál escoger debe estimar la composición del pasivo, la categoría de los acreedores, su concentración y dispersión, el tipo de relación que mantiene, la posibilidad de celebrar un acuerdo en el corto plazo, la necesidad de contar con los recursos provenientes de medidas cautelares, los costos y los plazos, entre otros. Dependiendo del resultado de la evaluación podrá determinar si el instrumento resulta adecuado o no a sus intereses60.
De igual forma, y tratándose de mecanismos negociales como el que se comenta, la no generación de efectos adversos referidos al inicio de un proceso de liquidación por la no celebración del acuerdo sin duda constituye un aliciente para que el empresario se acoja a esa posibilidad. No obstante, es preciso tener en cuenta que el hecho de no alcanzar un acuerdo puede afectar la credibilidad del empresario frente a sus acreedores, y es probable que en tal caso un proceso judicial de carácter recuperatorio no produzca los resultados esperados. En ese sentido, la invitación es a considerar esta posibilidad como un escenario serio y fundado, y realizar los esfuerzos necesarios para que se celebre el acuerdo.
La norma decidió denominar el mecanismo como “negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización”, nominación que, aunque imprecisa, de una u otra forma permite colegir varios aspectos: i) que se trata de una modalidad negocial o, si se quiere, más inclinada hacia una solución negocial y no judicial; ii) que tiene rasgos de emergencia, pues fue motivada por la situación imprevista y sobreviniente generada por la pandemia, y iii) que su finalidad es celebrar un acuerdo de reorganización, es decir, tiene carácter recuperatorio61.
De acuerdo con la designación adoptada es posible concluir que se trata de un mecanismo de carácter negocial o, si se quiere, ajeno a la problemática derivada de las soluciones concursales recuperatorias judiciales; sin embargo, varias razones permiten deducir que ello no es del todo cierto por cuanto: i) su iniciación está sujeta a una decisión judicial; ii) muchas de las órdenes y efectos del inicio son propias de un proceso judicial recuperatorio; iii) existe intervención judicial para dirimir las diferencias relacionadas con la composición del pasivo; iv) la eficacia jurídica del acuerdo depende de la decisión de un juez, y v) una vez celebrado, el acuerdo tiene los mismos efectos y consecuencias de aquel al que se llegue dentro del marco de un proceso judicial de reorganización.
No obstante, el rasgo negocial se evidencia en el hecho de que la no celebración del acuerdo en el plazo fijado por la ley (fracaso de la negociación) no genera consecuencias adversas, como las referidas a un proceso de liquidación judicial. De igual forma, el no levantamiento de las medidas cautelares o la no remisión de los procesos ejecutivos al escenario concursal lo confirman.
De lo expuesto queda claro que el mecanismo goza tanto de un rasgo negocial, el cual sin duda es preponderante, como de uno judicial62. No obstante, es de destacar que el interés del legislador es que prevalezca el primero, para lo cual se vale de expresiones eufemísticas como, por ejemplo, hablar de inconformidades en lugar de objeciones, esfuerzo a todas luces inútil, en especial por la remisión al mecanismo judicial recuperatorio. En todo caso, ello no implica sustraerse de las formas procesales y de la consecuente necesidad de respetar el derecho al debido proceso.
En este caso la regulación fue tímida, pues si se trataba de crear un mecanismo negocial no tenía por qué exigirse la confirmación del juez para dar eficacia al convenio. En ese sentido, el antecedente negocial al que se quiso acudir fue el acuerdo de reestructuración de la Ley 550 de 1999, el cual finalmente se dejó de lado.
Se insiste en que la naturaleza del instrumento es mixta, en la medida que se trata de un convenio efectuado por fuera de un escenario judicial, pero cuya celebración se habilita a partir de una providencia judicial, y en el que la eficacia está condicionada a la decisión de una autoridad judicial. Esta precisión es importante, pues el operador debe reconocer esta mixtura y, por tanto, procurar que los dos rasgos resulten compatibles, y en esa medida no puede prescindir de las garantías procesales para hacer prevalecer el rasgo negocial, como tampoco imponer ritualidades y formalidades excesivas que den al traste con una solución pronta y efectiva, propia de los mecanismos negociales. En consecuencia, la invitación es a adoptar una postura ecléctica.
El presupuesto subjetivo se refiere a cualquiera de los sujetos a los que les es aplicable el régimen de insolvencia establecido en la Ley 1116, por lo que, a diferencia de lo que sucede con el trámite de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio63, no aplica para quienes queden excluidos de dicho régimen. En ese sentido, se parte de la base elemental de que el deudor no esté adelantando un trámite o mecanismo de insolvencia, pues la ley no previó la posibilidad de que prescindiera de él para acogerse al nuevo instrumento, como tampoco su terminación. Por ello, las empresas que previamente estén ejecutando un acuerdo de reestructuración a los que se refiere la Ley 550 de 1999, o un acuerdo de reorganización, no pueden acceder al instrumento que se analiza64.
De otra parte, la norma insiste en que se trata de un instrumento previsto para “… los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 marzo de 2020”, expresión que sin duda presenta dificultades interpretativas pues, por ejemplo, se podría afirmar que una empresa cuya insolvencia o, en general, su crisis se haya originado en otras causas, verbigracia, un problema climático (una helada), no podría acceder al mecanismo65. En ese sentido, y si bien el instrumento se enmarca dentro de las medidas adoptadas para enfrentar la pandemia, no existe reparo para acoger un criterio elástico, o de menos rigor, privilegiando el instrumento y sus bondades. Admitir la posición contraria daría lugar a un ejercicio de malabarismo de los empresarios tendiente a demostrar la relación con la pandemia, sus medidas y la situación económica por la que atraviesan.
Dada
