control del deudor. Numeral 10 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006
En este caso se trata de que, en el ámbito de cada una de sus competencias, las mencionadas entidades conozcan la situación del deudor que utiliza el mecanismo. No obstante, se llama la atención en el sentido de que, tratándose de la DIAN, existe un rezago de las ventajas previstas para este acreedor.
E. Fijación de un aviso. Numeral 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006
Esta previsión es expresión del rasgo judicial del trámite y está relacionada con la obligación del juez o la Superintendencia de fijar un aviso que dé cuenta del inicio del trámite de negociación de emergencia, y las prevenciones y restricciones ya indicadas en cuanto a la capacidad del deudor.
No obstante, es de indicar que en este caso no hay lugar a mencionar al promotor, habida consideración de la improcedencia de dicha figura para el trámite que se estudia.
F. Fijación del aviso de que trata el artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020
Dispone la norma reglamentaria que habrá lugar a que el deudor fije en un lugar visible de su sede principal y de sus sucursales, y en su sitio web, en caso de tenerlo, un aviso que dé cuenta del inicio de la negociación y su duración.
Aquí se trata sin duda de una repetición innecesaria de la prevención ya analizada, y en esa medida no son dos los avisos, sino una única forma procesal que garantice a los terceros el conocimiento del trámite.
G. Información a los acreedores. Numeral 2 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020
Conforme a la previsión reglamentaria, y en una clara muestra de que el carácter negocial del instrumento no es sinónimo de clandestinidad sino que, por el contrario, demanda conocimiento, se establece el deber del deudor de informar a todos los acreedores objeto de la negociación el inicio de esta. Se llama la atención en el sentido de que dicha exigencia procede para aquellas acreencias que forman parte de la negociación, por lo que no involucra a las que por mandato legal están excluidas, como las obligaciones por retenciones de carácter fiscal, los aportes a seguridad social y los descuentos a trabajadores. En esa medida, es necesario tener claro cuáles son las acreencias objeto de la negociación, aspecto que no resulta del todo pacífico dadas las distintas interpretaciones que se han generado con ocasión de la regulación, y en especial por la ausencia de una previsión normativa que aclare o precise el asunto. En cuanto a este aspecto se remite al lector al análisis que se hace en otro aparte de este trabajo.
Solo resta agregar que la disposición no limita o condiciona la forma de comunicación o información, y en ese sentido se puede realizar por correo electrónico, correo físico o por cualquier medio idóneo para ello, y que en todo caso pueda ser acreditado.
Por los efectos que puede causar, la referida disposición consagra el deber del deudor de informar a los despachos judiciales, y a las entidades administrativas que conocen de los procesos ejecutivos, el inicio del trámite de negociación de emergencia. Llama la atención que la disposición señale que se informe solo a los jueces y a las entidades que conocen o adelantan procesos ejecutivos, lo que en algunos casos puede acarrear dificultades en la medida en que los despachos que no fueron informados podrán adelantar actuaciones ejecutivas. Por ello, se sugiere que la comunicación proteja de manera efectiva al deudor y se extienda a todos los despachos judiciales que están en capacidad de conocer de demandas ejecutivas.
En cuanto a los procesos de restitución, valga indicar que la disposición reglamentaria corrige la falencia denunciada en cuanto a la generalidad de la prohibición para indicar que ella solo procede para aquellos casos en que la restitución tenga como origen o causa la mora en el pago de los cánones o, en general, de las prestaciones económicas derivadas del vínculo contractual.
Finalmente, la reglamentación suple el vacío en cuanto a las nuevas demandas ejecutivas en el sentido de indicar que durante la negociación no es posible admitir nuevas demandas ejecutivas, lo cual complementa la previsión inicial y es afortunado.
En resumen, la obligación está encaminada a que los despachos judiciales, las autoridades de jurisdicción coactiva y las entidades encargadas de la ejecución de garantías suspendan los procesos ejecutivos, y los de restitución por mora o incumplimiento, y su realización durante el tiempo en que se adelante la negociación, es decir, dentro de los tres meses siguientes al inicio del respectivo trámite78.
En armonía con otras previsiones, y como muestra de simetría de los mecanismos recuperatorios, la providencia de inicio del trámite de negociación de emergencia ordena que se inscriba el formulario de ejecución concursal en el registro de garantías mobiliarias, incorporando el nombre y la identificación del deudor, la negociación de que se trata y la autoridad ante la cual se adelanta el trámite. Esta carga cobra especial importancia pues dota de oponibilidad al mecanismo y morigera los derechos del acreedor garantizado79.
Las órdenes comentadas son las únicas a que aluden tanto el Decreto Legislativo 560 como el Decreto Reglamentario 842 de 2020, aunque parecerían ser suficientes para que el instrumento analizado cumpla su finalidad. No obstante, desde la expedición del Decreto Legislativo se han escuchado voces que advierten la existencia de un vacío o, si se quiere, una omisión relacionada con las acreencias objeto de la negociación, y a partir de allí, la dificultad para establecer si hay lugar a imponer una carga al deudor.
Al respecto, sea lo primero señalar que la posición inicial80 de la Superintendencia de Sociedades fue considerar que al no existir una previsión legal específica que determinara cuáles eran las acreencias objeto de la negociación de emergencia, se concluía que eran aquellas correspondientes a la fecha de corte de la solicitud, razón por la cual las causadas entre ese momento y el inicio de la negociación quedaban por fuera de la negociación y se les daría el tratamiento de gastos de administración.
Posteriormente, y en la medida en que se iniciaron las negociaciones de emergencia, se fueron presentando e identificando las problemáticas, entre ellas la que se analiza, y que dio lugar a un cambio de postura de la Superintendencia81 en el sentido de afirmar que la división de las acreencias se produce a partir de la fecha de la providencia, como ocurre con todo mecanismo judicial recuperatorio. Esto último conllevó que en las providencias de inicio de los trámites de negociación de deuda producidas con posterioridad al cambio de postura se introdujera una orden referente a la necesidad de actualizar la información financiera en términos semejantes a los establecidos para el proceso de reorganización.
En este aspecto se suele incluir la siguiente orden:
[…] Noveno. Ordenar al representante
