efectos nocivos de la parálisis que se vive. Es necesario que exista consumo, puesto que la actividad económica descansa sobre tres bases: consumo, producción y crédito. Por ello, todo aquello que propicie la reactivación a través de un consumo responsable encuentra razonabilidad, justificación y proporcionalidad con el orden constitucional vigente.
Finalmente, la expresión más paradigmática del favorecimiento de la caja del deudor es el levantamiento automático de las medidas cautelares para los procesos de reorganización ordinario y abreviado, lo que implica el restablecimiento del tratamiento contenido en el artículo 143 de la Ley 222 de 1995, según el cual, se levantaban las medidas cautelares decretadas sobre bienes distintos a activos fijos sujetos a registro. En este caso, y como muestra de una medida que contribuye a la descongestión judicial, se dispone el levantamiento automático de las medidas cautelares que recaigan sobre bienes distintos a los activos fijos, lo que indica claramente el interés del legislador para que el deudor cuente con la caja necesaria para desarrollar su actividad51.
O. La modificación de los plazos en los convenios preexistentes
Una de las regulaciones novedosas, y muestra de la nueva concepción derivada de la insolvencia, corresponde a los acuerdos de reorganización en curso; de acuerdo con ella, los pagos que se debían efectuar en los meses de abril, mayo y junio de 2020 serán pospuestos y se harán junto con los pagos del mes de julio. Esta regulación evidencia claramente el interés del legislador para que las compañías no se vean avocadas a escenarios de incumplimiento, y en esa medida se trata de una moratoria por mandato legal que es bienvenida52.
No obstante, es preciso evidenciar la insuficiencia de la regulación, pues los efectos de la pandemia impiden considerar que en el mes de julio una compañía pueda cumplir con todas las cuotas de los meses de abril, mayo y junio, lo cual dará lugar a que las compañías se acojan a las cláusulas de salvaguarda, a que los acreedores no denuncien el incumplimiento y, en algunos casos, a la audiencia de incumplimiento. Esta previsión puede tener como explicación el hecho de que al momento de la expedición del Decreto 560 no había certeza de los efectos de la pandemia, y en esa medida era arriesgado apostarle a tiempos mayores.
Solo resta agregar que el legislador no incluyó a las empresas que aún se encuentran ejecutando acuerdos de reestructuración celebrados bajo el amparo de la Ley 550 de 1999 y que también se ven afectadas por la pandemia, omisión que parece estar orientada a considerar que los únicos acuerdos pendientes de ejecución son los consagrados por la Ley 1116 de 2006.
P. La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales
En una clara muestra del favorecimiento de los mecanismos negociales, y de la amplitud en el abanico de opciones, las normas disponen que su fracaso, traducido en la ausencia de un acuerdo con sus acreedores, no le impide al deudor acudir a un proceso de reorganización ordinario o a una validación, lo que sin duda es un aliciente para la selección de esos mecanismos53. Ello representa claramente una variación en la forma tradicional de entender los instrumentos recuperatorios, que siempre han tenido una semilla liquidatoria.
En todo caso es preciso insistir en que dicha regla, sin duda favorable a los intereses del deudor, no puede ser entendida como un estímulo para negociaciones tardías, encaminadas a desgastar a los acreedores y obtener ventajas injustificadas, pues ello implicaría claramente ausencia de buena fe y abuso del derecho en la utilización del instrumento negocial. La invitación consecuente a todos los operadores es a que entiendan que la previsión comentada solo tiene como finalidad facilitar la recuperación de la empresa y en modo alguno que el instrumento sea utilizado con fines dilatorios; es tarea de todos censurar dicha conducta y propiciar la utilización eficiente del mecanismo.
De todas maneras, se debe tener en cuenta que la posibilidad comentada solo aplica en caso de fracaso, es decir, de la ausencia de un acuerdo en los tiempos dispuestos para ello, pero no para eventos de incumplimiento del acuerdo celebrado, pues en tales casos hay lugar a los trámites dispuestos y la consecuente liquidación si no es superado.
Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario
Dadas las implicaciones derivadas de la pandemia, es necesario acomodar el derecho ordinario para enfrentarla y superarla54, lo que en este caso se traduce en la suspensión temporal de las siguientes reglas:
i) La suspensión de la causal de disolución por pérdidas para todas las sociedades55.
Esta suspensión se explica por el interés del legislador en evitar un gran número de liquidaciones y dar un espacio temporal suficiente para la recuperación del tejido productivo; además, se da únicamente por un plazo de dos años, que resulta razonable dado el alongamiento de los efectos económicos de la pandemia para las empresas56.
Sin perjuicio de lo expuesto, se debe resaltar que las normas no propician la inactividad de los administradores sociales, sino que desincentivan el inicio de procesos liquidatorios, y por tanto, mal pueden entender que las normas propician inercia pues siguen existiendo deberes que les exigen diligencia y cuidado.
ii) La suspensión de la incapacidad de pago inminente como causal de iniciación de los procesos de reorganización previstos por la Ley 1116 de 2006.
De igual forma, y por un término de dos años a partir de la vigencia del Decreto 560 de 2020, se dispuso la no operancia de la incapacidad de pago inminente como causal para el inicio de un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, medida que parece coherente con el interés del legislador para que las empresas y deudores adopten soluciones negociales y se eviten los efectos de estigmatización derivados de los procesos de insolvencia tradicionales.
iii) La suspensión de la liquidación por adjudicación por un plazo de dos años, lo cual se justifica en la medida en que dicha etapa procesal es contraria a una liquidación rápida y eficiente. Las cifras que registra la Superintendencia de Sociedades evidencian la ineficiencia de este mecanismo.
iv) La suspensión del deber de los administradores sociales de denunciar el estado de cesación de pagos, que operó hasta el 31 de diciembre de 2020, que resulta acorde con las tendencias internacionales en la materia, y que procura no precipitar el inicio de procesos concursales y estimular la negociación de acuerdos privados.
VI. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CONCURSAL Y SU APLICACIÓN EN LA NUEVA REGULACIÓN
Un aspecto que merece especial importancia para efectos de determinar el alcance de las nuevas reglas y sus instituciones tiene que ver con la atemperación de los tradicionales principios del derecho concursal, o con una nueva forma de verlos, lo que de un modo u otro invita al operador jurídico a ser receptivo a ella.
En primer lugar, cabe indicar que las normas exceptúan el principio de universalidad objetiva al permitirle al deudor enajenar activos para la atención de obligaciones laborales y de proveedores, sin necesidad de autorización del juez del concurso, lo que claramente es una muestra no solo del alivianamiento de sus cargas y de la necesidad de descongestión judicial, sino también de propiciar el consumo57.
En segundo lugar, las normas inaplican el principio de universalidad subjetiva al permitir la sustracción del escenario concursal para ciertos acreedores, como los laborales y proveedores, en un claro enfoque de reactivación del consumo y del efecto
