el sentido de permitir que la negociación se pueda adelantar con los acreedores incumplidos. No obstante, la reciente novedad de la figura justifica que la balanza se incline hacia las categorías ya conocidas en la práctica concursal.
B. Mayorías para la celebración del acuerdo por categorías
Inicialmente la regulación del decreto legislativo dispuso que el acuerdo debía ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente, expresión imprecisa e impracticable en los escenarios de insolvencia. En atención a ello, el legislador reglamentario aclaró dicha previsión indicando que la mayoría simple sería la mayoría de los votos de la respectiva categoría, es decir, la mitad más uno de los votos (mayoría absoluta)98.
Tanto la disposición legislativa como su reglamentación señalan que la mayoría será predicable de la respectiva categoría, lo que implica, por ejemplo, que un acuerdo con dos categorías deberá contar con la mayoría al interior de cada una de ellas.
C. Exclusión de los votos de los acreedores internos y de los vinculados
La disposición establece que para la aprobación del acuerdo no se tendrán en cuenta, o “no tendrán valor alguno”, los votos de los acreedores internos y vinculados, aun cuando formen parte de la categoría respectiva99. En ese sentido, es claro que el interés del legislador radica en que se trate de un acuerdo construido única y exclusivamente con la voluntad de los acreedores. Sin embargo, cabe preguntar si ello implica excluir la voluntad o el consentimiento del deudor, respecto de lo cual caben dos interpretaciones: i) la ley no estableció que el acuerdo debía ser votado por el deudor, soportada, además, en las remisiones al proceso de reorganización donde el deudor no está habilitado para votar el acuerdo, y ii) el deudor debe votar el acuerdo, lo cual se soporta en el hecho de que se trata de establecer los términos y condiciones para la atención de su pasivo, sumado al hecho de que, de acuerdo con la previsión del artículo 8.º del Decreto 560 de 2020, se trata de un instrumento en virtud del cual “… los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 marzo de 2020, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia”, lo cual implica que el deudor debe consentir en el mismo.
D. Efectos relativos de la negociación parcial
De otra parte, y dado su carácter limitado, es claro que los efectos de la negociación por categorías solo se predican de los acreedores de la respectiva categoría, lo cual implica que las demás acreencias se tratan como una especie de gastos de administración y, por tanto, quedan excluidas de la negociación de emergencia. En otras palabras, la negociación y el acuerdo al cual se llegue solo son vinculantes para la categoría respectiva100.
Los acreedores que no forman parte de la negociación conservan incólumes sus derechos y, en consecuencia, pueden acudir a la jurisdicción a exigir el pago de sus acreencias, manteniendo las atribuciones propias del derecho ordinario.
En atención a lo expuesto, se insiste en que la negociación por categorías es un instrumento útil si el deudor cuenta con capacidad para honrar sus restantes obligaciones y, por tanto, su éxito depende de que esta opción sea adecuadamente utilizada, de manera que su condición parcial no resulte afectada por la acción de los acreedores que están por fuera de ella.
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