Estado la adopción de medidas urgentes con miras a paliar los efectos nocivos de la crisis, máxime cuando ella es inédita y sus reales alcances no se han determinado, entre otras razones por la incertidumbre frente a su finalización.
Sin embargo, el hecho de que varias de las reglas contenidas en los decretos de emergencia sean tomadas de la Ley 550 de 1999 impone considerar si se trata de medidas suficientes o si simplemente corresponden a reformas al régimen concursal ordinario. En esa materia habrá de insistirse en que la situación generada por la pandemia exige otro tipo de medidas, si se quiere más audaces, de choque, que rompan paradigmas y que sean más eficientes y eficaces.
En conclusión, se trata de una situación catastrófica que exige adoptar medidas de manera inmediata y urgente, y donde el derecho concursal debe valerse de otros elementos que permitan enfrentar los efectos derivados de una situación crítica de todo el tejido económico y, en ese sentido, se requieren disposiciones excepcionales, especiales y temporales, dada la situación a la que se enfrenta16.
Vista la justificación de una nueva regulación concursal, procede en este caso resaltar sus principales características, ejercicio que se acometerá enseguida.
V. RASGOS DISTINTIVOS DE LA REGULACIÓN DE INSOLVENCIA EXPEDIDA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA
Antes de identificar o definir los rasgos distintivos de la nueva regulación, es necesario tener en cuenta que se han expedido dos decretos legislativos y dos reglamentarios, los cuales tienen las limitaciones propias de su naturaleza, y por ello solo deben estar enderezados a superar las causas y los efectos generados por la pandemia, de forma que su finalidad no es modificar el derecho concursal ordinario. De otra parte, y como se aprecia en las exposiciones de motivos de cada uno de ellos, están soportados en una pluralidad y diversidad de razones, sumado al tiempo de expedición de cada uno y a que de una u otra forma son muestra de la incertidumbre generada por la pandemia, la insuficiencia de las medidas iniciales y la necesidad de ajustar algunas de las reglas inicialmente expedidas. Esta circunstancia dificulta el ejercicio que se acomete, y en algunos casos puede reflejar contradicciones en las regulaciones o en el logro de los objetivos inicialmente previstos.
No obstante, a continuación se exponen algunas ideas a partir de las cuales se puede construir una caracterización de la nueva regulación, los principios que la orientan y sus fines, lo cual facilitará su aplicación y delimitará su real alcance y contenido.
Dadas las actuales circunstancias, especialmente críticas, y la necesidad consecuente de explorar alternativas y procurar soluciones novedosas que no respondan a estructuras concursales tradicionales, los decretos 560 y 772 se inclinan por una temporalidad de dos años17, término que se explica por la extensión de los efectos económicos de la pandemia, el pronóstico de restablecimiento de las economías a la normalidad y la necesidad de procurar soluciones efectivas que superen las actuales dificultades, en especial ante la incertidumbre de la permanencia del virus.
La existencia de regímenes de insolvencia temporales no es ajena al derecho colombiano, y paradigma de ello es la Ley 550 de 1999, que dispuso un término de vigencia de cinco años. Muy seguramente algunas de las reglas de los nuevos estatutos se incorporarán como normas permanentes o se dispondrá su ampliación mientras se expide un nuevo estatuto concursal.
La temporalidad está ligada a la necesidad de superar los efectos generados por la pandemia18, y en esa medida es necesario establecer las diferencias entre los límites temporales de los estados de emergencia y la vigencia de las normas expedidas en desarrollo de los mismos, para lo cual se debe tener en cuenta que en el término de treinta días previsto por el texto constitucional para el estado de emergencia no se traduce en un límite para las reglas adoptadas con base en aquel y, además, porque la regeneración del tejido empresarial y de la actividad económica, en un escenario tanto optimista como pesimista toma mucho más tiempo.
B. Conservación de los mecanismos concursales previos
Un aspecto de especial importancia para dimensionar los rasgos de la nueva regulación es la conservación de los mecanismos previamente existentes, de manera que los deudores cuenten con un abanico de opciones que les permita escoger aquella que más se acomode a su situación. A diferencia de lo que ocurrió con la Ley 550 de 1999, en este caso no se reemplazó la regulación precedente, sino que se complementó19. Si bien ello resulta razonable, es necesario advertir que la consagración por el decreto 772 de un único régimen de insolvencia para empresas cuyos activos sean inferiores a 5.000 smlm desdice de la característica que se expone, así como del carácter marcadamente negocial de los nuevos instrumentos20.
El régimen preexistente tiene identificadas sus fortalezas y debilidades, y un tiempo importante de aplicación que permite determinar su eficacia, y en esa medida es conveniente que no se produzca un tránsito abrupto hacia otro régimen, en especial en condiciones de tiempo escasas, entre otras razones porque muchas de las instituciones que se consagran (descargue de pasivos y salvamento de empresas en estado de liquidación inminente, entre otras) no tienen antecedentes en el derecho colombiano, son tomadas del derecho anglosajón y es necesario conocer su aplicación y especialmente su asimilación por las empresas, los acreedores y los distintos operadores.
Se insiste en que lo ideal es brindar a los empresarios el mayor número de opciones para el manejo de la crisis, de manera que puedan, sin mayor dificultad, evaluar aquella que más se acomode o adapte a sus necesidades. Cada empresa es distinta, tiene necesidades propias y problemáticas diversas, razón por la cual el sistema debe ser necesariamente flexible y dúctil, más en una coyuntura como la que se enfrenta21.
La concursalidad contemporánea se caracteriza por brindar un amplio menú o abanico de opciones a los deudores, reconociendo que la situación de cada uno es distinta en atención a la actividad que desarrollan, el entorno económico y el tamaño, razón por la cual es necesario ser flexibles no solo en las estructuras y mecanismos dispuestos para ello, sino en la posibilidad de dejar en manos del deudor escoger el instrumento que más se acomode a sus necesidades.
Con ocasión de la expedición del decreto 560 se podría concluir que esta característica estaría presente, y que de una u otra forma era acorde con la tendencia comparada, al tener los deudores del sector real varios instrumentos recuperatorios, a saber: i) el proceso de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006, con las modificaciones introducidas por el nuevo estatuto, que dicho sea de paso dinamizan su aplicación; ii) la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización en los términos establecidos por su artículo 84 y su reglamentación; iii) la negociación de emergencia de la nueva regulación, y iv) el procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio. A esto se suma la posibilidad del empresario de efectuar negociaciones privadas colectivas con todos o algunos de sus acreedores, como sucede con el reperfilamiento de las obligaciones con el sector financiero.
D. Estímulo de mecanismos negociales
Como se aprecia en los considerandos del Decreto 560[22], es clara la orientación de la nueva regulación hacia mecanismos negociales para el manejo de la crisis, y que se concretan en: i) una negociación de emergencia con miras a celebrar un acuerdo de reorganización,
