La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales. Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario. VI. Los principios del derecho concursal y su aplicación en la nueva regulación. VII. Remisión normativa. Conclusiones.
Cualquier estudio de la regulación expedida para el manejo de la crisis económica derivada de la pandemia Covid 19 exige identificar sus fines, principios y características, así como su impacto frente a la regulación preexistente, labor sin duda exigente, en la medida en que se trata de disponer su ubicación dentro del plano de las instituciones que tradicionalmente el derecho concursal maneja y, de manera puntual, la identificación de rasgos distintos y sobresalientes, en un análisis general y por tanto ajeno a la descripción particular de cada una de las instituciones, las cuales serán objeto de estudio en otros capítulos de este trabajo.
Bajo ese entendido, el lector encontrará en primer lugar una reflexión a la regulación y situación concursal preexistente de modo que pueda identificar sus líneas más importantes y determinar consecuentemente el impacto de la nueva regulación y los cambios trascendentales, y a partir de allí identificar los principios, fines y rasgos de la nueva regulación.
En este ejercicio es necesario referirse a los Decretos Legislativos 560 del 5 de abril de 2020 y 772 del 3 de junio de 2020, y a los Decretos reglamentarios 842 del 13 de junio de 2020 y 1332 del 6 de octubre de 2020, regulaciones que, si bien en principio parecen coordinadas, registran diferencias importantes que impiden, a partir de un análisis global, considerar una política legislativa uniforme. Sin perjuicio de ello, se aprecian algunas coincidencias que merecen ser destacadas.
La invitación final de esta introducción se concreta en dar efectividad a las nuevas instituciones y, en consecuencia, procurar que la problemática que pretenden enfrentar y que les dio origen encuentre una respuesta coordinada y coherente, en especial si se tiene en cuenta el tiempo de aplicación de la nueva normatividad, la no derogatoria del régimen preexistente y la necesaria integración normativa, en especial dada la expresa remisión que cada uno de los dos decretos legislativos hace al régimen concursal preexistente.
I. NECESARIA REFERENCIA A LAS LÍNEAS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL
Cualquier análisis que se haga debe partir de la base de que la regulación contenida en los dos decretos legislativos y su reglamentación tiene por objeto la crisis económica generada como consecuencia de la Covid 19, y en especial los efectos de las medidas adoptadas para enfrentarla, entre los cuales cabe mencionar la parálisis de la producción y el consumo, la no generación de ingresos y la dificultad en el recaudo de cartera. Esta situación, por demás anómala y mucho más anormal o, si se quiere, atípica que las manejadas por el tradicional derecho concursal, evidencia que, más que tintes jurídicos, tiene claramente otros componentes que, dada su magnitud, exigen un examen bajo otras ópticas1.
Sin perjuicio de ello, se reitera que desde tiempo atrás el derecho concursal ha sido entendido como una disciplina autónoma, en virtud de la cual se regula la crisis del deudor, partiendo del siguiente supuesto: la situación de la que se ocupa es irregular, esto es, la imposibilidad o impotencia patrimonial de honrar las obligaciones previamente convenidas, pues el sistema parte de su cumplimiento. En consecuencia, sus respuestas se basan en soluciones diferentes a las previstas por el ordenamiento civil, comercial o procesal, necesariamente distintas y excepcionales, pues está frente a situaciones anormales, críticas y de orden público.
Se hace énfasis en que el derecho concursal, el derecho de insolvencia o el derecho de crisis, como se le conoce en la contemporaneidad, está edificado a partir de la escasez, la insuficiencia y el daño a los acreedores, el cual se traduce en la desatención de los créditos y cuyos alcances sobrepasan las barreras derivadas de las relaciones crediticias individuales, y consecuentemente exigen una mirada distinta del legislador.
Expresado en otros términos, la insolvencia es daño, insatisfacción, pobreza, pérdida de los acreedores, pues los derechos de crédito no fueron honrados como se debía y, de igual forma, es detrimento para el deudor, pues su proyecto productivo queda comprometido, su viabilidad cuestionada, e incluso, en algunos casos es insalvable.
Bajo esa premisa, el ordenamiento jurídico regula e interviene la insolvencia a través de la disciplina concursal, entendida como un instrumento para paliar o frenar el daño que los acreedores y el deudor padecen. Para un adecuado y correcto entendimiento de las instituciones concursales, es necesario comprender dicha situación, pues su finalidad es frenar el daño causado, satisfacer el crédito y, por ende, superar la insolvencia. Destacamos que las nuevas reglas propugnan por el cumplimiento y la satisfacción de las acreencias deshonradas, imbuidas por los mismos principios, fines y objetivos que el legislador de antaño dispuso para la disciplina concursal.
Vistas las líneas anteriores, por demás elementales para los lectores de este trabajo, pero en las que se hace necesario insistir con miras a no perder el norte de las reglas, de los supuestos que le dan origen y los fines que inspiran esta disciplina, es menester resaltar que la regulación para enfrentar la pandemia parte de una situación de mayor dimensión que las crisis ordinarias, generalizada para todo el sector productivo, de alcance transfronterizo, que pone en tela de juicio todo el sistema económico y que, en esa medida, es difícil de manejar o apaciguar con las tradicionales medidas del derecho concursal, si se quiere ordinario, que imponen consecuentemente la suspensión de algunas de sus reglas, y que exigen del legislador intrepidez y disposición para aceptar la ruptura de paradigmas, y del operador jurídico una nueva concepción en el manejo de la crisis2.
Las apreciaciones expuestas persiguen ilustrar al lector acerca de la materia objeto de regulación de la crisis por los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 y, en especial, enfatizar en el deber del Estado3 de diseñar mecanismos para el manejo de una crisis de dimensiones impredecibles, caracterizada por una marcada incertidumbre debido a la ausencia de parámetros suficientes para definir sus reales alcances, por una iliquidez de todo el tejido económico, por la parálisis de algunos sectores, lo cual va mucho más allá del manejo de las insolvencias ordinarias, de paliar sus efectos, de proteger a las empresas viables, y disponer reglas expeditas para la liquidación de aquellas que no lo son4. Se reitera que la empresa, junto con el derecho de propiedad, es uno de los pilares del sistema económico previsto en la Constitución, y en esa medida es deber del Estado diseñar mecanismos para enfrentar su crisis5.
Vistas así las cosas, y ante la magnitud de la crisis, es claro que los Decretos 560 y 772 no son otra cosa que la expresión del deber del Estado de proteger y defender la empresa6. Sin perjuicio de ello, es importante establecer si la regulación es suficientemente generosa, o se queda corta frente al manejo de la crisis generada por la pandemia, respecto de lo cual habrá de tenerse en cuenta la marcada incertidumbre en cuanto a sus alcances, y la consecuente imposibilidad del legislador extraordinario de prever medidas que, además de eficaces, merezcan ser incorporadas de forma permanente, ejercicio que solo se dará con el tiempo y con la aplicación de las reglas dispuestas para el efecto.
II. EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL ANTES DE LA PANDEMIA
Debe reiterarse lo ya expresado al indicar que una adecuada comprensión del régimen adoptado como consecuencia de la pandemia exige previamente identificar
