de los límites establecidos como usos por ministerio de la ley que establece el Código de Recursos Naturales en el Decreto Ley 2811 de 1974, artículo 53.
En ese mismo sentido, prohibiciones genéricas como las quemas contempladas en el numeral 9 del artículo 5.° de la Ley 1930 de 2018 implican que actividades propias de la agricultura y la alimentación de las comunidades indígenas y campesinas, verbigracia, cocinar con leña si no se cuenta con otro tipo de combustible o inclusive actos ceremoniales y culturales que impliquen el uso de una fogata serían proscritos de los lugares donde existan páramos. Esta prohibición produciría una grave afectación de los modos de producir, existir e incluso de alimentarse de estas colectividades, por lo que se requiere una precisión o excepción para este tipo de casos.
De manera que estas autonomías y formas de ambientalismo popular se pueden ver lesionadas con las restricciones comentadas, dada la generalidad de la prohibición que no contempla excepciones necesarias como las prácticas culturales, alimentarias, productivas, entre otras, que afectan el modo específico de vivir de las comunidades étnicas en sus territorios reconocidos como ancestrales y tradicionales, así como las de las comunidades campesinas, con independencia de la no existencia formal del derecho de autonomía territorial y consulta previa de estas últimas.
Por lo tanto, no resulta admisible discriminar al sujeto campesino de las discusiones que lo afectan directamente, máxime si se tiene en cuenta lo indicado por la Corte al establecer que los campesinos son sujetos de especial protección constitucional que deben ser consultados siguiendo criterios constitucionales y legales razonables en la vía de protección de sus derechos. Sería un verdadero contrasentido aceptar que el legislativo y el ejecutivo “consulten previamente” las normas a expedir todos los días a los grandes grupos de interés de este país y del exterior y no lo hagan con los sujetos de especial protección constitucional, es decir, las poblaciones más vulnerables de este país.
Cabe resaltar que, curiosamente, a la hora de expedir normas legales y reglamentarias, diversas instancias estatales en el legislativo y en el ejecutivo consultan permanentemente a los gremios y a actores con gran poder nacional y transnacional. Paradójicamente, a las comunidades e individuos con mayor grado de vulnerabilidad, en este caso las comunidades campesinas, no se les consulta. Desde nuestra perspectiva, una interpretación sistemática, integral y holista de la Constitución Política de 1991 indica que todos los habitantes de la República son sujetos de consulta previa, solo que los pueblos y comunidades étnicas tienen un derecho especial fundamental de consulta previa.
Justamente por el hecho de ser comunidades étnicas se les consulta, según sus propios usos y costumbres, usualmente en sus idiomas propios. Pero esto no significa que otras comunidades como las campesinas no puedan y deban ser consultadas en casos específicos y concretos; especialmente cuando sus vidas, derechos, tierras, territorios y ecosistemas puedan resultar afectados por una norma legal o reglamentaria, que puede poner en entredicho su supervivencia, incluido el mínimo vital al alimento, al abrigo o al cobijo. Estas comunidades deben ser consultadas según lo ordenan los dos grandes derechos previstos en el artículo 79 de la Constitución —el derecho a gozar de un ambiente sano y el derecho a participar en las decisiones que afectan su ambiente—, así como los deberes estatales correlativos que surgen de estos dos derechos; además del derecho a no ser discriminado por el hecho de pertenecer a la cultura campesina —artículo 70 de la Constitución—.
La Sentencia C-369 de 2019 y la posición de la Corte Constitucional sobre la necesidad del agotamiento de la consulta previa en la Ley de Páramos
Sobre la segunda demanda analizada contra la Ley 1930 de 2018, la Corte se pronunció en Sentencia C-369 de 2019 descartando la necesidad de agotar el requisito de consulta previa legislativa frente a las comunidades indígenas y declarando su exequibilidad condicionada, en el entendido que dicha consulta deberá realizarse en el evento en que la implementación de la norma pueda afectar directamente a una o más comunidades étnicas que habiten en los ecosistemas de páramo. Para llegar a esta conclusión, la Corte realizó una reiteración jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa que tienen los pueblos y comunidades étnicas frente a las medidas legislativas susceptibles de afectarlas directamente, reiteración que se sustenta básicamente en diferentes obligaciones adquiridas por el Estado en diferentes disposiciones de la Constitución Política en los artículos 1, 2, 7, 70, 329 y 330; y en el Convenio 169 de la OIT en los artículos 6.1a, 6.1b, 16.2, 22.3 y 28.1.
Uno de los conceptos clave para comprender el análisis de la Corte es la afectación directa; es decir, “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica” (CC, C-369/19). Sin embargo la Corte no realizó un análisis material y probatorio sobre sobre el contenido y alcance de la medida que permitiese evidenciar la potencialidad que tiene de producir afectaciones graves de la identidad cultural de los pueblos indígenas, sino que simplemente se limitó a restringir el derecho a ciertos casos como las medidas que contengan disposiciones que desarrollen directamente las materias previstas en el Convenio 169 de la OIT, o en los artículos 329 y 330 de la Constitución, o aquellas que tengan como objeto principal la regulación de una o varias comunidades indígenas, su estatus, situación o posición jurídica; o cuando la regulación planteada tenga mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene el resto de la población.
En este sentido, la Corte negó que la Ley de Páramos impusiera restricciones particulares a las comunidades más allá de las que son exigibles a cualquier otro habitante de páramo en general, considerando que tales restricciones se justifican por la importancia ambiental de estos ecosistemas. Sin embargo, como ya se explicó en el apartado anterior, estas medidas legislativas sí establecen una afectación diferencial a la identidad cultural, por lo que se hace necesario establecer excepciones frente al régimen de usos autorizados y prohibiciones que establece esta ley, en atención a las prácticas tradicionales y ancestrales de las comunidades, pues no es lo mismo la quema de un bosque completo para poder destinar el terreno a la ganadería o la agroindustria, como pasa frecuentemente en nuestro país, que la quema que se requiere para cocinar o incluso para realizar ceremonias profundamente vinculadas con la identidad cultural de las comunidades. En este mismo sentido, es diferente la agricultura con uso intensivo de insumos agroquímicos de la que se hace en una chagra o huerta comunitaria de forma agroecológica, de acuerdo con conocimientos tradicionales y ancestrales de las propias comunidades.
Otro argumento interesante de la Corte evade la aplicación de la consulta previa de una norma general como la Ley de Páramos afirmando que esta no es inconstitucional en sí, ya que lo que eventualmente causaría afectación serían los actos jurídicos posteriores mediante los cuales se implementaría la medida. De manera que, en estos casos, la Corte ha sostenido que tales actos jurídicos posteriores sí deberán agotar la consulta previa antes de realizar cualquier forma de implementación de las disposiciones generales en los territorios.
Este último argumento es controversial, pues en otros casos en los que ha declarado la exequibilidad condicionada de las medidas, ordenando realizar la consulta previa antes de proceder a su implementación general o particular en un territorio, la Corte ha dejado a discrecionalidad de las autoridades administrativas la posibilidad de establecer a conveniencia cuándo se predica una afectación directa a las comunidades, en lugar de permitir que sean las mismas comunidades quienes ejerzan su derecho a decir que las medidas les resultan lesivas y que el Estado se dedique a cumplir con la obligación de escucharlas y reconocer dichas afectaciones desde su identidad cultural.
En este mismo sentido, la Corte no tiene en cuenta que al “posponer” la realización de la consulta para etapa la implementación de las medidas, las autoridades administrativas pueden definir unilateralmente que la afectación no existe y omitir la consulta como ocurrió en el caso de la constitución de la Zona de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social (Zidres) de Puerto López (Meta), donde se adoptó una decisión similar
