aktienrechtlichen Vorschriften über die Sachgründung.
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Aus Art. 33 Abs. 2 SE-VO ergibt sich, dass zur Wirksamkeit der Holdinggründung – entgegen dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 SE-VO – die bloße Mitteilung der Einbringungsabsicht nicht genügt, sondern die Gesellschaftsanteile an den Gründungsgesellschaften tatsächlich eingebracht werden müssen, der Einbringungsvertrag also auch das dingliche Übertragungsgeschäft beinhalten muss.[288] Die tauschwilligen Gesellschafter der Gründungsgesellschaften müssen deshalb mit der in Gründung befindlichen Holding-SE – also der durch ihre Organe vertretenen Vor-SE – Einbringungsverträge über die von ihnen umzutauschenden Gesellschaftsanteile schließen, die die Abtretung der Aktien bzw. Geschäftsanteile zum Gegenstand haben. Da die Gründung der Holding-SE nur möglich ist, wenn die Mindesteinbringungsquoten erreicht werden, ist es empfehlenswert, die Einbringungsverträge unter die aufschiebende Bedingung des Erreichens sämtlicher Mindesteinbringungsquoten[289] zu stellen.
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Welchen Formvorschriften diese Einbringungsverträge unterliegen, richtet sich nach dem jeweils für die einzelnen Gründungsgesellschaften anwendbaren nationalen Recht. Soweit es sich bei einer der Gründungsgesellschaften um eine deutsche GmbH handelt, ist § 15 Abs. 3, 4 GmbHG zu beachten, grundsätzlich also notarielle Beurkundung erforderlich.[290] Die Abtretung der Aktien einer deutschen AG ist grundsätzlich formfrei; da die Einbringung jedoch im Rahmen des Eintragungsverfahrens nachgewiesen werden muss, empfiehlt sich zumindest einfache Schriftform.
2.2.4.2 Übernahme der Aktien
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Nach deutschem Aktienrecht übernehmen die Gründer im Rahmen der Gründungsurkunde sämtliche Aktien.[291] Da im Falle der Gründung einer Holding-SE die Gründungsgesellschaften als Gründer die Gründungsurkunde errichten, die neuen Aktien der Holding-SE jedoch nicht durch sie, sondern durch ihre umtauschwilligen Gesellschafter übernommen werden, passt die Vorschrift des § 29 AktG für die Gründung einer Holding-SE nicht. Das deutsche Aktienrecht enthält insoweit für die Gründung der Holding-SE eine Regelungslücke. Diese ist durch eine analoge Anwendung des § 185 AktG zu schließen.[292] Diese Vorschrift betrifft eine vergleichbare Konstellation, da auch hier die Personen, die an dem Kapitalerhöhungsbeschluss als dem die aktienrechtliche Kapitalstruktur betreffenden Akt beteiligt sind, die Aktien unter bestimmten Umständen nicht selbst übernehmen. Demzufolge haben sämtliche Gesellschafter, die ihre Gesellschaftsanteile in SE-Aktien tauschen möchten, neben dem Einbringungsvertrag die Übernahme der neuen Aktien durch Unterzeichnung eines Zeichnungsscheins zu erklären, der den Anforderungen des § 185 Abs. 1 AktG genügen muss.[293]
2.2.4.3 Einbringungsfrist
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Die Einbringungsfrist beträgt nach Art. 33 Abs. 1 SE-VO drei Monate und beginnt für jede Gründungsgesellschaft jeweils zu dem Zeitpunkt, in dem die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung dem Gründungsplan gem. Art. 32 Abs. 6 S. 1 SE-VO zugestimmt oder im Falle eines Vorbehalts gem. Art. 32 Abs. 6 S. 3 SE-VO die geschlossene Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung genehmigt hat.[294] Ein solcher separater Fristlauf ist gegenüber einem einheitlichen Fristbeginn für sämtliche Gründungsgesellschaften (in dem Zeitpunkt, in dem die letzte Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung dem Gründungsplan zustimmt) vorzugswürdig.[295] Mit dem „Zeitpunkt, zu dem der Gründungsplan für die SE gem. Artikel 32 endgültig festgelegt worden ist“, ist nicht zwingend der letzte Zustimmungsbeschluss gemeint, mit dem der Gründungsplan für sämtliche Gründungsgesellschaften bindend wird.[296] Die Umschreibung dient vielmehr dazu, neben der ursprünglich im Entwurf der SE-VO von 1991 für den Fristbeginn maßgeblichen „Zustimmung der Hauptversammlung zum Gründungsplan“ auch die erst später eingeführte Möglichkeit des Zustimmungsvorbehalts nach Art. 32 Abs. 6 S. 3 SE-VO zu erfassen.[297] Sowohl die Mitteilung nach Art. 33 Abs. 1 SE-VO[298] als auch der Zustimmungsbeschluss nach Art. 32 Abs. 6 SE-VO vollziehen sich noch innerhalb der jeweiligen Gründungsgesellschaft. Daher wäre bei einem einheitlichen Fristbeginn bereits fraglich, wie sichergestellt werden kann, dass die übrigen Gründungsgesellschaften bzw. deren Anteilsinhaber von den Zustimmungsbeschlüssen der anderen Gründungsgesellschaften, insbesondere von dem zuletzt gefassten Beschluss, rechtzeitig, d.h. ohne eine damit verbundene faktische Verkürzung der dreimonatigen Frist, erfahren. Gegen einen separaten Fristlauf kann auch nicht eingewendet werden, dass erst mit dem letzten Zustimmungsbeschluss geklärt sei, ob die Einbringungsphase überhaupt stattfinde bzw. die Gründung zustande komme, und ein früherer Fristlauf damit keinen Sinn ergebe.[299] Denn ex post betrachtet sind letztlich sämtliche der für die Holdinggründung vorgesehenen Verfahrensschritte nur dann sinnvoll gewesen, wenn die Gründung tatsächlich zustande gekommen ist.
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Innerhalb dieser Frist von drei Monaten haben die umtauschwilligen Gesellschafter die Einbringungsverträge abzuschließen und die Übernahme der SE-Aktien mittels Zeichnungsschein zu erklären. Art. 33 Abs. 1 S. 1 SE-VO verlangt seinem Wortlaut nach zwar nur, dass die umtauschwilligen Gesellschafter innerhalb der Frist ihre entsprechende Absicht mitteilen. Aus Art. 33 Abs. 2 SE-VO ergibt sich jedoch, dass die Gesellschafter ihre Anteile innerhalb der Frist tatsächlich eingebracht haben müssen und die Formulierung in Art. 33 Abs. 1 S. 1 SE-VO demnach ein Redaktionsversehen darstellt.[300]
2.2.4.4 Erreichen der Mindesteinbringungsquoten
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Nach Art. 33 Abs. 2 SE-VO setzt die Gründung der SE voraus, dass für jede Gründungsgesellschaft die im Gründungsplan festgelegte Mindesteinbringungsquote erreicht wird. Über Art. 32 Abs. 2 S. 4 SE-VO wird dadurch sichergestellt, dass die Holding-SE nur entstehen kann, wenn sämtliche Gründungsgesellschaften zu abhängigen Tochtergesellschaften der Holding-SE werden.
2.2.4.5 Offenlegung durch die Gründungsgesellschaften
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Nach Art. 33 Abs. 3 S. 1 SE-VO hat jede Gründungsgesellschaft die Tatsache, dass alle Bedingungen für die Gründung der Holding-SE erfüllt sind, gem. den nach Art. 3 der Publizitätsrichtlinie erlassenen Vorschriften ihres jeweiligen nationalen Rechts offen zu legen. Voraussetzung für diese Offenlegungspflicht ist also zum einen das Erreichen der Mindesteinbringungsquoten und zum anderen das Vorliegen der übrigen Bedingungen.[301] Bei diesen übrigen Bedingungen handelt es sich um die Aufstellung eines gleichlautenden Gründungsplans, das Vorliegen eines Holdingprüfungsberichts, die Offenlegung des Gründungsplans, die Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer gem. Art. 12 Abs. 2 SE-VO[302] und die Zustimmung zum Gründungsplan gem. Art. 32 Abs. 6 SE-VO. Soweit deutsche Gründungsgesellschaften beteiligt sind, ist die Tatsachenmitteilung i. S. d. Art. 33 Abs. 3 S. 1 SE-VO dem zuständigen Handelsregister zur Hinterlegung einzureichen. Das Registergericht muss daraufhin im elektronischen Bundesanzeiger[303] einen Hinweis darauf bekannt machen, dass diese Mitteilung eingereicht worden ist.
2.2.4.6 Nachfrist
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Nach Art. 33 Abs. 3 S. 2 SE-VO haben die Gesellschafter der Gründungsgesellschaften, die sich innerhalb der Einbringungsfrist des Art. 33 Abs. 1 SE-VO noch nicht entschließen konnten, innerhalb einer weiteren Frist von einem Monat die Gelegenheit, ihre Anteile doch noch in SE-Aktien zu tauschen.[304] Diese Nachfrist von einem Monat beginnt mit der vorgenannten Bekanntmachung.[305]
