Sin embargo, lo novedoso no es tanto la variedad de realidades familiares como el incremento de las personas que se acogen a distintos modelos familiares y, sobre todo, el reconocimiento social y jurídico como tales familias. Un reconocimiento que solo ha podido producirse dentro de unas nuevas referencias sociales, económicas, políticas, legales y culturales (Sánchez Martínez, 2010).
No se trata de ninguna manera de negar la importancia fundacional de la familia como institución social para el desarrollo de toda persona humana. Por el contrario, la reafirmamos y, además, agregamos el reconocimiento a la diversidad, al dinamismo y a la posibilidad de reorganización constante, donde cada una/o de las/os miembros de la familia es un sujeto de derecho cuyo ejercicio y protección están amparados por el Estado. Para ello se habrán de tener en cuenta las circunstancias específicas en las que se produce el desarrollo vital de cada una/o de ellas/os, con especial protección a los miembros más vulnerables3.
Así, las familias, en tanto agrupamientos sociales regidos por el principio de realidad, lejos de constituirse siempre como constructos perfectos, armoniosos y donde reina el amor, se presentan bajo un amplio abanico de posibilidades de existencia, que van desde aquellas que reúnen las condiciones adecuadas para el cuidado, crecimiento y desarrollo pleno de todas y todos sus integrantes, hasta –desafortunadamente– aquellas que son escenarios de maltratos, violencias y vulnerabilidades de derechos respecto de quienes debieran siempre proteger.
Reflejo de ello es el número de NNA que viven sin familia. Se estima que 8.000.000 de NNA en el mundo viven sin una familia, 240.000 en América Latina y 9.096 en Argentina. La vulneración a este derecho humano fundamental que titularizan las y los NNA socava su capacidad para crecer y desarrollarse al máximo de sus posibilidades. Esto no solo resulta dañino para las/os NNA, sino para la sociedad en su conjunto.
La interacción entre la condición de las/os NNA como sujetos de derecho y los cuatro principios que surgen de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) –interés superior del/de la NNA4; no discriminación5; derecho a ser oída/o6 y derecho a la vida, supervivencia y desarrollo7–, evidencian la necesidad de profundizar aquellas situaciones en que se vulneran derechos de las/los NNA de manera particular, como es el caso de las y los NNA sin cuidados parentales.
Es decir, NNA que han sido separadas/os de su familia de origen, nuclear y/o extensa o de sus referentes afectivos y/o comunitarios por haber sido dictada una medida de protección excepcional de derechos conforme los artículos 39 y siguientes de la Ley Nacional Nº 26061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, y sus pares locales, provocando su ingreso al sistema de cuidados alternativos.
La propuesta en este primer capítulo es reflexionar desde el marco conceptual establecido por el corpus iuris internacional de protección de derechos de NNA, específicamente, respecto del principal derecho humano comprometido en la situación de NNA sin cuidados parentales: el derecho a la vida familiar.
Para ello, les proponemos avanzar analizando qué tiene para decir el derecho internacional de los derechos humanos en materia de adopción –en tanto medida de protección tendiente a garantizar el derecho a la vida familiar de NNA– desde los organismos internacionales y regionales.
En particular, abordaremos: la CDN, las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño sobre el tema objeto de estudio, así como las Opiniones Consultivas de la Corte IDH y, por supuesto, sus sentencias sobre el tema que nos convoca.
Ello, dado el impacto de la transversalización de los derechos humanos que importó la necesidad de redefinir a la adopción como una forma específica de realización del derecho humano a la vida familiar de las/os NNA, esto es, un mecanismo concreto de promoción de derechos humanos.
Conscientes de que el estudio del tema resultaría insuficiente si no se realizara un análisis crítico de la relación dialéctica entre Derecho y realidad, en el presente capítulo también nos proponemos dar cuenta del cruce entre los derechos humanos de las/os NNA sin cuidados parentales y las tensiones que se generan respecto a ellas y ellos como producto de las respuestas u omisiones que provienen del Estado en sus distintas dimensiones.
EL DERECHO HUMANO A LA VIDA FAMILIAR DESDE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES
El derecho a la vida familiar, sin duda, es el principal derecho humano comprometido en la situación de NNA sin cuidados parentales.
Desde la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, se reconoce que “el niño (…) siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material” (conf. Principio 6°). Posteriormente, fue receptado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en los artículos 12.1 y 16.3, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en los artículos 17 y 23.1 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 10.
Sin embargo, cuando se trata de los derechos de NNA, el cuerpo legal universal más relevante es la CDN que marcó un antes y un después en la cosmovisión en relación a las personas menores de dieciocho años de edad, tanto en el posicionamiento jurídico y político (Bertolé, 2019) como en la visión cultural (Beloff, 2004) que se tenía sobre ellas.
Un punto de quiebre que marcó la CDN es el reconocimiento de las/os NNA como sujetos titulares de derechos, y no ya como objetos de protección, pasibles de una protección especial y reforzada debido a su condición de personas en desarrollo y crecimiento. De esta manera, la CDN produjo un verdadero cambio en la concepción de las niñeces y adolescencias; su valor fundamental radica en que inaugura una nueva relación entre niñez, Estado, derecho y familia, que se conoce como protección integral de derechos.
Aprobada por Resolución de la Asamblea General Nº 44/25, la CDN fue adoptada el 20 de noviembre de 1989, exactamente treinta años después de la aceptación de la Declaración de los Derechos del Niño, y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, luego de alcanzar el vigésimo instrumento de ratificación según lo establece el artículo 49.
Este instrumento internacional constituye el marco mínimo de reconocimiento y respeto de los derechos de las/os NNA y combina en un solo tratado los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales8, considerándolos como indivisibles e interdependientes y complementarios para asegurar la protección integral de los mismos. El impacto de la CDN ha sido muy importante, siendo el instrumento internacional específico de protección de derechos humanos que ha gozado de mayor aceptación9 y reconocimiento internacional (Morlachetti, 2013).
La CDN otorga a las familias un lugar de preeminencia que se verifica a lo largo de todo el articulado, principalmente a través del juego armónico del Preámbulo y los artículos 5, 8, 9, 18 y 21.
Desde el Preámbulo de la CDN ya se destaca que:
(…) la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
