decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal (párr. 76 y 77).
Estos criterios fueron sostenidos y ampliados por la Corte IDH en ejercicio de su competencia contenciosa, en casos como “Gelman vs. Uruguay”, en el que recuerda la obligación de los Estados de favorecer de la manera más amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, entendiendo que la separación de una NNA de su familia constituye, en ciertas condiciones, una violación de tal derecho, en tanto no estén debidamente justificadas en función del interés superior del/de la NNA (Corte IDH, 2011, párr. 125).
Posteriormente, al resolver el caso “Atala Riffo vs. Chile”, la Corte IDH se expidió por primera vez acerca de la orientación sexual de las personas y señaló que, en el marco de la CADH, “no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo ‘tradicional’ de la misma”. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio” (Corte IDH, 2012 párr. 142). En este sentido, el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano (Corte IDH, 2012 párr. 111).
Luego, la Corte IDH retoma estos argumentos en el caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, en el que se profundiza sobre el derecho a vivir en familia en un supuesto de adopción –figura que ya había tratado en el caso “L. M. vs. Paraguay”19–, al afirmar:
(…) no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que esta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas (Corte IDH, 2012, Caso Fornerón, párr. 98).
Asimismo, advierte sobre la fundamental importancia que otorga la CADH al derecho del/de la NNA a crecer con su familia de origen, siendo uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la CADH como asimismo de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la CDN. Así, se afirma:
(…) que a la familia que todo niño y niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos (Corte IDH, 2012, Caso Fornerón, párr. 119).
Además, la Corte IDH puso de relieve la íntima conexión del derecho a la vida familiar con el derecho a la identidad. Así, sostuvo que:
El derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permitan la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez (Corte IDH, 2012, Caso Fornerón, párr. 123).
De fecha más reciente, la Corte IDH se pronunció en el caso de los hermanos Ramírez Escobar20 en el marco de una adopción internacional. Se trata del último pronunciamiento de la Corte IDH con interés en el tema que estamos abordando; en él se pronunció sobre otro de los principales derechos humanos involucrados cuando de NNA sin cuidados parentales se trata: el derecho a la no discriminación. Y lo hizo en función de tres motivos: 1) la situación económica de la familia, 2) el rol de género asignado a los progenitores y, 3) la orientación sexual de las personas.
Así sostuvo que:
En el caso especial de niñas y niños, la prohibición de discriminación debe ser interpretada a la luz del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El referido artículo 2 establece que las niñas y niños tienen derecho a no ser discriminados en razón de la condición, actividades, opiniones o creencias de los integrantes de su familia. Esta Corte ha resaltado que la prohibición de discriminación en perjuicio de niñas y niños se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares. En el mismo sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha aclarado que las niñas y los niños pueden sufrir las consecuencias de la discriminación de la cual son objeto sus padres (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 274).
Respecto al derecho a no ser discriminado en base a la posición económica, la Corte IDH coincide con el TEDH al afirmar que la mera referencia a la situación económica de los progenitores no justifica per se una medida obligatoria de separación, ya que la última puede ser abordada con medios menos drásticos que la separación de la familia, tales como la asistencia financiera específica o el asesoramiento social (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 279).
En cuanto al derecho a no ser discriminado en base a estereotipos de género21 la Corte IDH ha identificado, reconocido, visibilizado y rechazado estereotipos de género sobre la distribución de responsabilidades parentales e ideas preconcebidas sobre la conducta de una madre o de un padre en relación con el cuidado de sus hijas/os, afirmando que son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y respecto de los cuales los Estados deben tomar medidas para erradicarlos. Asimismo ha destacado que:
(…) los estereotipos de género se refieren a una preconcepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente, cuya creación y uso es particularmente grave cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatales (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 294).
Con respecto al derecho a no ser discriminado en base a la orientación sexual, la Corte IDH reitera que la misma no puede ser utilizada como un elemento decisorio en asuntos de custodia o guarda de NNA. Las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual –es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las/os NNA– no son idóneas para garantizar el interés superior del/de la NNA, por lo que no son admisibles.
Por otra parte, la Corte IDH analiza la afectación a otro derecho humano fundamental que puede implicar la institucionalización de un/a NNA: el derecho a la libertad personal. De esta manera, advierte que:
(…) todo internamiento de una niña o un niño en un centro de acogimiento residencial supone una injerencia del Estado sobre su vida al determinarle un lugar de residencia distinto al habitual. Esto implica un cambio en su vida cotidiana, las personas con las que se relaciona, sus pertenencias, sus hábitos alimenticios, entre otros. Por tanto, este Tribunal considera que este tipo de medidas constituyen, como mínimo, una injerencia en la libertad general protegida en el artículo 7.1, al afectarse radicalmente la forma en que las
