fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para que sea acorde con la Convención Americana (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 331).
Asimismo, destaca que la idoneidad de la institucionalización debe ser examinada regularmente teniendo en cuenta el desarrollo personal y la variación de las necesidades del/de la NNA, para determinar si esta modalidad de acogimiento sigue siendo necesaria y adecuada.
La Corte IDH, en sintonía con las Directrices, advierte que, cuando las/os NNA son separadas/os de sus familias, el Estado es responsable de proteger sus derechos y de procurarle un acogimiento alternativo adecuado, que será determinado por el interés superior del/de la NNA. En este sentido, los Estados deben velar para que estén disponibles una serie de opciones de acogimiento alternativo y así poder decidir cuál es la más apropiada en cada caso concreto.
En este sentido, afirma que la determinación de la modalidad del acogimiento alternativo debe realizarse en un procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo adecuado y “reconocido, con garantías jurídicas, incluida, cuando corresponda, la asistencia letrada del niño en cualquier proceso judicial” (párr. 341). Asimismo, la decisión debería basarse en una evaluación rigurosa de la situación de cada caso, realizada por profesionales calificados, habiendo escuchado la opinión del/de la NNA y de sus progenitores.
Si se tratara de grupos de hermanas/os, la Corte IDH, siguiendo las Directrices, afirma que:
(…) [l]os hermanos que mantienen los vínculos fraternos en principio no deberían ser separados para confiarlos a distintos entornos de acogimiento alternativo, a menos que exista un riesgo evidente de abuso u otra justificación que responda al interés superior del niño. En cualquier caso, habría que hacer todo lo posible para que los hermanos puedan mantener el contacto entre sí, a no ser que ello fuera contrario a sus deseos o intereses (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 344).
Del mismo modo, la Corte IDH reitera que la separación de un/a NNA de su familia no debe impedir el contacto con sus progenitores de modo regular, salvo si es contrario al interés superior del/de la NNA, toda vez que el hecho de que un/a NNA se encuentre bajo el cuidado del Estado no debería implicar que se pierdan las relaciones con su familia.
Al partir de la base de que cuando las/os NNA son separadas/os de sus familias quedan bajo la protección del Estado, es el propio Estado quien debe asegurarse que las instituciones que tengan a cargo el cuidado de las/os NNA no solo actúen acorde a sus derechos. Además, debe asegurarse de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de las/os NNA cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razón de que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades públicas como privadas que tengan a cargo el cuidado de NNA separadas/os de sus familias, ya que bajo la CADH los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estén actuando con capacidad estatal, así como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos.
Finalmente, en el caso de los hermanos Ramírez Escobar, la Corte IDH resalta que está en juego el derecho a la integridad personal, toda vez que la separación injustificada de un/a NNA de su familia genera un sufrimiento tal que debe ser analizado dentro de una posible violación del derecho a la integridad personal de cada una/o de las/os miembros de dicha familia. Señala que la separación de un/a NNA de sus familias puede generar afectaciones específicas de especial gravedad en su integridad personal, que pueden tener un impacto duradero y, en muchos casos, ser irreversibles.
EL DERECHO HUMANO A LA VIDA FAMILIAR DESDE EL DERECHO ARGENTINO
La CDN, de la misma forma que otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita a los Estados Parte y les impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, sociales y económicas para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en ella.
Ello, toda vez que, cuando los Estados ratifican un tratado internacional, asumen el deber de asegurar la efectividad de los derechos allí reconocidos con todos los medios a su alcance (conf. art. 26 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados22). Por ello, no solo deben abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que tienen, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio.
Al respecto, el Comité de Derechos del Niño en su Observación General Nº 5 (2003), sobre Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, sostuvo que la revisión general de toda la legislación interna y las directrices administrativas conexas para garantizar el pleno cumplimiento de la CDN constituyen una obligación ineludible de los Estados.
La CDN fue aprobada por nuestro país por la Ley Nacional Nº 23849 el día 21/09/1990 e incorporada a la Constitución Nacional, adquiriendo jerarquía constitucional, con la reforma de 1994 conforme artículo 75, inciso 22. En este sentido y siguiendo la doctrina constitucional contemporánea, afirma Herrera (s/d) que:
(…) la tradicional pirámide jurídica de Kelsen, en cuyo vértice se aloja la Constitución, comparte el “trono normativo” con otras herramientas legales bajo el concepto de un “bloque de constitucionalidad federal”, convirtiendo a dicha figura geométrica en un trapecio. De esta manera no solo prima en el orden jurídico interno la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos que aquella jerarquiza –sea de manera originaria o derivada–, sino también las opiniones consultivas y sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En este sentido, la CDN es de aplicación directa en el ordenamiento jurídico nacional so pena de incurrir en responsabilidad internacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Con el objetivo de garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de todos los derechos de las y los NNA, el Estado argentino sancionó en 2005 la Ley Nacional Nº 26061 de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Esto produjo un quiebre de paradigma en la historia jurídica de las niñeces y adolescencias de nuestro país: se dejó atrás la concepción paternalista propia de la llamada doctrina de la situación irregular o modelo tutelar, que consideraba a las/os NNA como menores, incapaces y objeto de protección y representación por parte de sus progenitores –o demás representantes legales– y el Estado (Gil Domínguez, Famá y Herrera, 2012). De este modo, se dio paso a la creación del sistema nacional de protección integral.
El artículo 32 de la ley Nº 26061 dispone que el Sistema de Protección integral de derechos está conformado por órganos, entidades, mecanismos e instancias a nivel nacional, regional y local, orientados a respetar, promover, proteger, restituir y restablecer los derechos de las/os NNA y reparar el daño ante la vulneración de los mismos.
Este Sistema de Protección tiene el objetivo, entre otros, de garantizar el derecho de las/os NNA a vivir en familia, como el mejor ámbito para el desarrollo de sus capacidades. Así, ante una situación de amenaza o vulneración de los derechos de las/os NNA en su núcleo familiar, mediante medidas de protección, el Estado debe asistir a las familias para que estas puedan ejercer sus responsabilidades de crianza. Las mismas van desde lograr el fortalecimiento familiar, mediante medidas que la doctrina ha denominado “medidas ordinarias de protección de derechos” tendientes a mantener al/a la NNA con su familia a través de la
