a vivir de forma independiente y a ser incluidas/os en la comunidad (art. 19). En su Observación General Nº 5 (2017) sobre “El derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad”, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad resalta el derecho de las/os NNA con discapacidad a crecer en una familia, y expresa su inquietud por los peligros de acoger a NNA con discapacidad en instituciones residenciales, incluidos hogares funcionales grandes y pequeños.
Cabe mencionar también en este apartado a las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños14, acogidas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Las mismas tienen como propósito velar por que las/os NNA no estén en el sistema de cuidados alternativos de manera innecesaria y, cuando en efecto sea necesario, también por que el cuidado alternativo se haga en condiciones adecuadas que respondan a los derechos y el interés superior del/de la NNA. En particular, señalan que:
[la] pobreza económica y material, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no deberían constituir nunca la única justificación para separar un niño del cuidado de sus padres (...) sino que deberían considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado (párr. 15).
Para el supuesto de las/os NNA sin cuidados parentales, el artículo 20 de la CDN expresa que “tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado” que además garantizará otro tipo de cuidado para esas/os NNA, tales como la colocación en hogares de guarda, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de NNA.
Es decir que la CDN y los demás instrumentos internacionales ponen en cabeza de los Estados la obligación de garantizar la convivencia familiar de las/os NNA y de agotar todas las acciones posibles en pos de garantizar este derecho; entendiéndose por “convivencia familiar” aquella que abarca nos solo a la familia nuclear sino también a la familia ampliada, referentes comunitarios y/o afectivos. En este sentido, la figura de la adopción que contempla la CDN constituye una medida de protección definitiva pero subsidiaria, es decir, solo cuando las/os NNA no puedan permanecer con su familia de origen en virtud de su interés superior y se hayan agotado las posibilidades de permanencia en ella.
En este sentido, el artículo 21 de la CDN afirma:
Los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.
Como cierre de este apartado, es preciso señalar que la CDN en el artículo 21 contempla tanto la adopción nacional como la internacional. La primera es aquella en la que los progenitores adoptivos y la/el NNA que va a ser adoptada/o tienen la misma residencia. En la adopción internacional, en cambio, lo más frecuente es que la/el adoptada/o sea trasladada/o a un país distinto al de su residencia, normalmente, al país de la nacionalidad o del domicilio de las/os adoptantes.
La adopción internacional es subsidiaria a la adopción nacional, es decir, opera cuando en el país de residencia habitual del/de la NNA declarada/o en situación de adoptabilidad no se encuentran pretensas/os adoptantes. De ese modo, la adopción internacional se configura como el último recurso para ofrecer a un/a NNA una familia y un entorno afectivo estable, procurando evitar, cuando sea posible, la ruptura con la identidad cultural de origen (Torres, 2003).
El derecho argentino no admite las adopciones internacionales salientes, es decir, que extranjeras/os adopten NNA argentinas/os, aunque sí admite las adopciones internacionales entrantes, es decir, que la Argentina funcione como país de recepción de NNA.
Desde la aprobación de la CDN, nuestro país manifestó una clara posición contraria, de rechazo a la adopción internacional respecto de NNA nacionales o con residencia en nuestro país que se pretendan adoptar por residentes en el extranjero, ante tribunales argentinos. En efecto, la ley Nº 23849 estableció que la República Argentina hacía reserva a los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 y manifestaba que no regirán en su jurisdicción. Así ha quedado como parte vigente en el derecho argentino el encabezamiento del artículo 21 y su primer inciso, precedentemente citado. Los fundamentos de la reserva fueron que “no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta” (ley Nº 23849, art. 2)15. Cabe señalar que aún hoy, a más de treinta años de la ratificación de la CDN, y pese a que la Corte IDH en el caso “Fornarón e hija vs. Argentina”, el 27 de abril de 2012 exhortó a nuestro país a “adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas” (párr. 176), Argentina no cuenta con una regulación normativa sobre la venta de personas menores de edad.
EL DERECHO HUMANO A LA VIDA FAMILIAR DESDE LOS ORGANISMOS REGIONALES
Por su parte, el sistema interamericano de derechos humanos también ha receptado el derecho a vivir en familia en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su artículo V, en los artículos 11.2, 17 y 19 de la Convención Americana de Derecho Humanos (CADH) y en el Protocolo de San Salvador.
La CADH, en el artículo 11.2, vincula el derecho de la persona a su vida íntima con el derecho de esa persona a la vida familiar. Podemos afirmar que su correlato en el sistema europeo es el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH).16
De todos modos, siempre debe existir un balance justo entre los intereses de las/os NNA y sus progenitores. De allí que la autoridad que se reconoce a la familia no implique que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre su hija/o, capaz de acarrear daños para su salud y desarrollo (Corte IDH, OC-17, 2002, párr. 74). Esto puede observarse con claridad en lo resuelto por el TEDH: que, en casos en los que se discutía la libertad religiosa y educación que los progenitores brindan a sus hijas/os versus el derecho de estas/os, se sostuvo “Si bien el respeto de la vida familiar y la libertad religiosa (arts. 8 y 9 CEDH) involucra el derecho de los padres a promover sus convicciones religiosas al criar a sus hijos, ello no puede exponerlos a prácticas peligrosas ni a daños físicos o psicológicos”17. Esto significa que el equilibrio entre los derechos de los progenitores y los de las/os hijas e hijos exige otorgar importancia particular a su interés superior, que puede anular el de los progenitores.18
Este derecho ha sido exhaustivamente interpretado por la Corte IDH, tanto en su función consultiva como contenciosa, determinado incluso que la CDN es parte del corpus iuris en materia de derechos humanos de NNA del sistema interamericano.
En cuanto a la primera de las funciones, resulta por demás relevante mencionar la Opinión Consultiva Nº 17 (2002) (OC-17) sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, donde la Corte IDH resaltó que la familia está llamada a satisfacer las necesidades materiales, afectivas y psicológicas del/de la NNA, lo cual implica el derecho a recibir protección contra cualquier injerencia arbitraria o ilegal sobre ella, en consonancia con las disposiciones de Derecho Internacional de Derechos
