separar al/a la NNA de su núcleo familiar, a través de la implementación de medidas de tipo excepcional, adoptadas por el órgano administrativo, con un posterior control de legalidad por parte del poder judicial.
Las medidas ordinarias, de acuerdo al artículo 37 de la ley Nº 26061, pueden consistir en:
1 aquellas tendientes a que las/os NNA permanezcan conviviendo con su grupo familiar;
2 solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;
3 asistencia integral a la embarazada;
4 inclusión de las/os NNA y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;
5 cuidado de las/os NNA en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de las/os NNA a través de un programa;
6 tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de las/os NNA o de alguno de sus progenitores, responsables legales o representantes;
7 asistencia económica.
Tal como lo indica la última parte del artículo, tal enunciación no es taxativa, lo que implica que se puede adoptar cualquier otra medida que tenga por objeto el fortalecimiento familiar. Solo cuando las mismas no hayan dado resultado o toda vez que la situación de vulneración de derechos del/de la NNA sea grave, se puede adoptar una medida de tipo excepcional, cuyo elemento o particularidad reside en la separación de un/a NNA de su grupo familiar de origen.
En este sentido, las causas que posibilitan la adopción de las medidas excepcionales son aquellos supuestos fácticos donde las/os NNA deberían estar temporal o permanentemente privadas/os de su medio familiar, con el objeto de lograr la cesación de la violación o amenaza de conculcación (por acción u omisión) de los derechos de las/os NNA, como así también la reparación de los daños que pudieran haberse provocado (Gil Domínguez, Herrera y Famá, 2007).
Estas medidas deben ser limitadas en el tiempo y solo pueden prolongarse mientras persistan las causas que les dieron origen. Así, las mismas se caracterizan por ser:
Además, existe un estándar regional incorporado a la Ley Nacional Nº 26061 (conf. art. 33) que dispone que la falta de recursos materiales de los progenitores, de la familia, de los representantes legales o responsables de los mismos –sea circunstancial, transitoria o permanente– no debe autorizar nunca la separación del/de la NNA de su familia nuclear, ampliada o de aquellos con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización.
En todo caso, la situación de pobreza debería ser la alarma para la intervención del Sistema de Protección a través de las políticas públicas. En palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), 2017:
(…) la pobreza no puede ser por sí sola la causa de la separación del niño de sus padres, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención Americana, sino que ha de considerarse un indicio de la necesidad de tomar medidas para apoyar a la familia (párrs. 344 y 345).
La obligada perspectiva de derechos humanos fue la que impulsó la reforma y posterior sanción del Código Civil y Comercial (CCyC), y sobre la cual se asentaron los cambios acontecidos en el derecho nacional, tal como surge del Decreto 191/2011 que creó la Comisión Redactora al afirmar:
(…) que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas. En este sentido cabe destacar la reforma constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos.
Específicamente en materia de adopción, de los Fundamentos del proyecto –antecedente directo del CCyC– surge que “El legislador debe a los niños sin cuidados parentales una normativa actualizada, ágil y eficaz, dirigida a garantizar su derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no poder ser criados por su familia de origen o ampliada”.
Es así como el CCyC modificó el instituto de la adopción, tomando en cuenta la norma preexistente –ley Nº 26061– e involucró al Sistema de Protección, poniendo de relieve que la institución tiene en miras, primordialmente, el interés de las/os NNA por sobre el de las/os adultas/os comprometidas/os, teniendo siempre en cuenta el fin último del instituto: la realización del derecho constitucional-convencional del/de la NNA a la vida familiar.
ESTADO DE SITUACIÓN DE LAS NIÑAS, LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN CUIDADOS PARENTALES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA
Si bien no disponemos de datos precisos y fiables sobre números y situaciones de las y los NNA privadas/os del cuidado parental, del último relevamiento23 realizado por UNICEF Argentina y la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación en el año 201724, se estima que son 9.74825 las/os niños/as, adolescentes y jóvenes, ya que de ese total 65226 tienen dieciocho años o más y permanecen institucionalizadas/os (UNICEF y SENAF, 2018).
¿Por qué permanecen institucionalizadas/os? Esto se debe a múltiples situaciones; ya sea que no se han podido revertir las condiciones para que retomen la convivencia familiar o bien aquellos casos en que fueron declaradas/os en situación de adoptabilidad, pero no se ha logrado su inserción en un nuevo grupo familiar ni tampoco el autovalimiento, para que puedan tener una vida autónoma e independiente al llegar a la mayoría de edad.
Advertimos que es esencial contar con información clara y certera respecto a la cantidad de NNA bajo protección del Estado, así como conocer sus condiciones de alojamiento, tiempo de permanencia, tipo de dispositivos en los que se encuentran residiendo, la efectividad de sus derechos, etcétera. ¿Para qué sería importante esto? Fundamentalmente, para poder orientar las inversiones y las decisiones en materia de políticas, programas y servicios, adoptar estrategias integrales a largo plazo y hacer las asignaciones presupuestarias necesarias. Sin datos fiables y exhaustivos se invisibilizan los retos y se genera marginación y privaciones aún más profundas en este grupo de NNA.
Es preciso señalar que no todas/os las/os NNA que se encuentran en el sistema de cuidados alternativos están declaradas/os en situación de adoptabilidad27. La mayoría de ellas y ellos tienen familia y/o referentes afectivos con quienes se trabaja para lograr la revinculación familiar y el egreso del sistema de cuidados alternativos.
La distribución de las/os NNAyJ28 según rango etario es la siguiente:
Se advierte que la mayor franja etaria de NNA bajo protección del Estado se da entre los seis y los diecisiete años.
La distribución de las/os NNAyJ por región geográfica es la siguiente:
