zu wiederholen, für die Fälle einer zufälligen Unmöglichkeit der Erfüllung oder einer zufälligen Verschlechterung der Sache während des Erfüllungszeitraums[5]. Dagegen hat es ohne Rücksicht auf die §§ 446 und 447 bei der Anwendung der allgemeinen Vorschriften über gegenseitige Verträge (§§ 283, 326) sein Bewenden, wenn eine der beiden Parteien die Unmöglichkeit oder Verschlechterung zu vertreten hat: Ist dies der Käufer, so behält der Verkäufer bereits nach § 326 Abs. 2 Fall 1 den Anspruch auf die Gegenleistung (o. Rn 15). Ebenso verhält es sich, wenn sich der Käufer in Annahmeverzug befindet, weil es unbillig wäre, den Verkäufer in diesem Fall weiterhin mit der Preisgefahr zu belasten (§§ 326 Abs. 2 S. 1 Fall 2 und 446 S. 3). Trifft dagegen den Verkäufer ein Verschulden an dem Untergang oder der Verschlechterung der sich ja noch in seinem Besitz befindlichen Sache, so gelten allein die §§ 281, 283, 323 und 326[6]. Gleich steht der Fall, dass der Untergang oder die Verschlechterung der Sache gerade auf einem ihr anhaftenden Mangel beruht.
2. Übergabe (§ 446)
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§ 446 S. 1 knüpft den (vorzeitigen) Übergang der Preisgefahr (vor vollständiger Erfüllung) auf den Käufer in erster Linie an die „Übergabe“ der verkauften Sache. Darunter ist nach dem Zusammenhang der §§ 433 Abs. 1 S. 1, 446 S. 1 und 854 grundsätzlich die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes an der Kaufsache zu verstehen (s. o. § 2 Rn 6). Wird dem Käufer statt dessen vom Verkäufer nur der mittelbare Besitz verschafft (vgl §§ 930 und 931), so taucht das Problem des Übergangs der Preisgefahr von vornherein nicht auf, sofern der Verkäufer damit nach den Abreden der Parteien bereits voll erfüllt hat (§ 362). Andernfalls hängt der Gefahrübergang davon ab, ob der Käufer schon durch die bloße Übertragung des mittelbaren Besitzes die wirtschaftliche Nutzung der Sache erlangt, etwa, weil sie jetzt dem Verkäufer oder einem Dritten vermietet ist[7].
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Im Glastransport-Fall 3 ist folglich die Gefahr des zufälligen Untergangs des Spiegelglases (spätestens) in dem Augenblick auf den Käufer K übergegangen, in dem ihm der von V beauftragte Spediteur S die Ware übergeben hat, obwohl K dadurch infolge des Eigentumsvorbehalts des V noch kein Eigentum erlangt hatte. Ein Untergang der Ware nach diesem Zeitpunkt ändert daher an der Zahlungspflicht des K nichts mehr (§§ 433 Abs. 2, 446 S. 1, 275 Abs. 1).
3. Versendungskauf (§ 447)
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Eine weitere Vorverlegung des Zeitpunktes des Gefahrübergangs findet sich für den Fall des sogenannten Versendungskaufs in § 447 Abs. 1, nach dem bei Versendung der Kaufsache auf Verlangen des Käufers nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort die Preisgefahr mit Auslieferung der Sache an die Transportperson auf den Käufer übergeht. § 447 gilt seit 2002 uneingeschränkt nur noch für Kaufverträge zwischen Unternehmen oder auch zwischen Verbrauchern, während man bei dem Verbrauchsgüterkauf zwischen Unternehmen und Verbrauchern („B2C“) heute unterscheiden muss: Im Jahre 2002 war die Anwendung des § 447 Abs. 1 auf den Verbrauchsgüterkauf zunächst – zum Schutze der Verbraucher – ganz ausgeschlossen worden (§ 474 Abs. 2 aF). Seit 2014 macht jedoch der neue § 475 Abs. 2[8] von dieser Regel wieder eine Ausnahme zu Gunsten der Anwendbarkeit des § 447 Abs. 1, wenn (ausnahmsweise) der Spediteur oder die sonstige Transportperson vom Käufer aus eigener Initiative beauftragt wurde. In diesem (ausgesprochen seltenen) Fall bleibt es folglich bei der Anwendbarkeit des § 447 Abs. 1 mit seiner für den Käufer so ungünstigen Regelung des Gefahrübergangs auch auf den Verbrauchsgüterkauf (s. u. § 6 Rn 1 ff), während im Regelfall § 447 auf diesen weiterhin keine Anwendung findet. Der Versendungskauf ist der wichtigste Anwendungsfall der Schickschulden. Schickschulden müssen vor allem von Hol- und Bringschulden unterschieden werden, für die § 447 nicht gilt.
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Ohne Bedeutung ist § 447 zunächst für Holschulden. Eine Holschuld liegt vor, wenn die Parteien keine von § 269 Abs. 1 und Abs. 2 abweichende Regelung des Leistungsort getroffen haben, so dass es bei der Regel verbleibt, dass der Verkäufer zunächst nicht mehr zu tun braucht, als die Ware an dem Leistungsort bereitzustellen und den Käufer zur Abholung aufzufordern. Kommt der Käufer dieser Aufforderung nicht nach, so gerät er in Annahmeverzug (§ 295) mit der Folge, dass die Preisgefahr schon deshalb auf ihn übergeht (§§ 446 S. 3, 326 Abs. 2). Im Falle der Holschuld hat es der Verkäufer mithin jederzeit selbst in der Hand, den Gefahrübergang herbeizuführen; seine Rechte bestimmen sich dann nach den §§ 300 ff, 326, 372 ff und 433 Abs. 2 BGB sowie nach § 373 HGB.
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Keine Bedeutung hat § 447 ferner für die Bringschulden. Von einer solchen spricht man, wenn der Transport und die Anlieferung der Ware bei dem Käufer zu den vertraglichen Pflichten des Verkäufers gehören, sodass der Wohnsitz des Käufers Erfüllungsort für den Verkäufer ist. § 447 ist in diesem Fall nicht anwendbar, sodass gemäß § 446 S. 1 die Gefahr erst mit der Übergabe der Sache an den Käufer auf diesen übergeht. Die Abgrenzung zur Schickschuld ist oft schwierig, insbesondere bei Zustellung der Ware an den am selben Ort wie der Verkäufer wohnenden Käufer. Die Auslegung des Vertrags dürfte hier häufig ergeben, dass die Parteien eine Bringschuld vereinbart haben[9]. Dasselbe gilt, wenn der Verkäufer vertraglich die Montage der Kaufsache bei dem Käufer, z. B. den Aufbau der vom Käufer bestellten Möbel in dessen Wohnung übernommen hat; in den AGB des Verkäufers kann nichts anderes bestimmt werden (§ 307).[10]
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Die Schickschulden, auf die sich somit der Anwendungsbereich des § 447 beschränkt, stehen gleichsam auf der Mitte zwischen den Hol- und Bringschuld in. Von den Holschulden (s. Rn 22) unterscheiden sie sich dadurch, dass der Verkäufer zusätzlich die Versendung der Ware übernimmt. Da sich allein dadurch noch nichts an dem Erfüllungsort ändert, führt der Verkäufer mit der Versendung im Grunde ein Geschäft des Käufers aus, der deshalb grundsätzlich auch die Kosten der Versendung tragen muss (§ 448 Abs. 1; vgl § 269 Abs. 3). Die Folge ist, dass Warenschulden im Handelsverkehr im Zweifel Schickschulden sind[11]. Dasselbe gilt z. B. für den Versandhandel.
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Für die so definierten Schickschulden bestimmt nun § 447 Abs. 1, dass die Preisgefahr bereits mit der Auslieferung, d. h. mit der Übergabe der Ware an die Transportperson, auf den Käufer übergeht, sodass die Ware auf Gefahr des Käufers reist. Die Folge ist, dass der Käufer, wenn die Ware auf dem Transport infolge eines Umstandes untergeht, den keine der beiden Parteien zu vertreten hat, zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet bleibt. Diese eigenartige Regelung findet ihren Grund letztlich in den unsicheren Transportverhältnissen früherer Zeiten[12], sodass sie heute durchaus problematisch erscheint.
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§ 447 ist ebenso wie der vorausgehende § 446 eine Ausnahme (allein) von § 326, sodass für seine Anwendung kein Raum ist, wenn der Verkäufer den Untergang oder die Beschädigung der Ware auf dem Transport zu
