ehegüterrechtlich oder unterhaltsrechtlich qualifiziert. Teils wird sogar auf die individuell von den Ehegatten mit der Morgengabe verfolgten Zwecke abgestellt.[16] Der BGH[17] qualifiziert nun zumindest den mehir nach iranischem Recht, der nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Eheschließung ist, wandelbar ehewirkungsrechtlich, was nur für einen bei Scheidung fälligen Teil überzeugt, und erzielt ausdrücklich dasselbe Ergebnis wie mit einer scheidungsrechtlichen Qualifikation – was allerdings nur unter Art. 17 aF zutrifft.
Praktisch bedeutsam ist der Qualifikationsstreit, weil ein Anspruch auf den mahr nur besteht, wenn bei Zusammentreffen verschiedener Statute (Scheidungs-, Unterhalts-, Ehewirkungs- und Ehegüterstatut) im Scheidungszeitpunkt das Statut, unter das der mahr qualifiziert wird, ein islamisches Recht ist. Der Anspruch muss dann aber ggf im Wege der Anpassung korrigiert werden, wenn (mit dem BGH) bei ehewirkungsrechtlicher Qualifikation ein Anspruch auf den mahr besteht, daneben zB das konkret anwendbare Ehegüterstatut zugleich einen Zugewinnausgleich, das Unterhaltsstatut nachehelichen Unterhalt oä vorsieht. Soweit das maßgebliche Statut den mahr nicht kennt, aber Vereinbarungen über Ansprüche (Ehevertrag, Unterhaltsvereinbarung) erlaubt, kommt eine Auslegung der mahr-Vereinbarung als ein solcher Vertrag (zB Pauschalierung nachehelichen Unterhalts) in Betracht.
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Ist die Legitimation als Vorfrage ausnahmsweise unselbständig anzuknüpfen (Rn 517 ff, zB im Staatsangehörigkeits- oder Namensrecht), so bleibt die Qualifikation dem Recht der Hauptfrage überlassen, das die maßgebliche Kollisionsnorm auswählt. Ist die Legitimation dagegen selbständig anzuknüpfen, muss eine deutsche Kollisionsnorm gefunden, die Legitimation also qualifiziert werden, wenn man nicht auf eine (unsystematische) unselbständige Qualifikation ausweicht.[18] Die Legitimation ist funktional in den Rechtsordnungen, wo sie noch bekannt ist, eine Rechtsfigur, welche die Abstammung eines Kindes betrifft, zwar nicht die Person des Elternteils, aber die Qualität der Rechtsbeziehung als Ganze. Diese Funktion steht der Abstammung (Art. 19) näher als den Wirkungen des Eltern-Kind-Verhältnisses (Art. 21); sie ist also an das Abstammungsstatut anzuknüpfen.
Die italienische separazione ist ein Rechtsinstitut, das regelmäßige Vorstufe der Ehescheidung ist und bereits eine Lockerung, aber noch keine Beseitigung des Ehebandes sowie einige scheidungsähnliche Folgen (zB hinsichtlich der elterlichen Sorge) bewirkt. Damit ist der diesem unbekannten Rechtsinstut nächstliegende Systembegriff des deutschen IPR die Ehescheidung, so dass Art. 17 aF entsprechende Anwendung fand. Die Rom III-VO erstreckt ihren Anwendungsbereich auf die „Trennung ohne Auflösung des Ehebandes“ (Art. 1 Abs. 1 Rom III-VO) und löst das Qualifikationsproblem damit ausdrücklich.
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5. Das fünfte Qualifikationsproblem (Rn 461 ff) ist als Ausnahme von der Qualifikation lege fori durch eine Qualifikation nach dem verwiesenen IPR zu lösen. Das gilt auch, wenn das deutsche IPR eine Vorfrage dem fremden IPR zur unselbständigen Anknüpfung überlässt (so für die Staatsangehörigkeit, vgl Beispiel Rn 458, 491).
Literatur:
Dörner Qualifikation im IPR – ein Buch mit sieben Siegeln?, StAZ 1988, 345.
Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 4 Qualifikation › D. Abgrenzung: Handeln unter „falschem Recht“
D. Abgrenzung: Handeln unter „falschem Recht“
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Ein Phänomen, das von der Qualifikationsfrage abzugrenzen ist, stellt sich, wenn Personen unter aus Sicht des deutschen IPR „falschem Recht“ handeln, also Rechtshandlungen in der Annahme der Geltung einer bestimmten Rechtsordnung vornehmen, die aus Sicht des deutschen IPR nicht auf den Sachverhalt anwendbar ist. Diese Fälle haben vielfältige Gestalt und verlangen nach unterschiedlichen Lösungen. Nehmen die Handelnden ein dem tatsächlich anwendbaren Recht unbekanntes Rechtsinstitut in Anspruch, so stellt sich ein Qualifikationsproblem, zugleich aber die Frage von Unwirksamkeit oder Umdeutung in ein bekanntes Rechtsinstitut. Nehmen die Handelnden ein in beiden Rechtsordnungen in unterschiedlicher Ausprägung vorkommendes Rechtsinstitut in Anspruch, so bedarf es der Auslegung. Das Handeln unter einer vom deutschen IPR berufenen Rechtsordnung kann aber auch eine konkludente Rechtswahl bedeuten, soweit diese zulässig ist.
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Ein Deutscher und eine mauritische Staatsangehörige schließen die Ehe vor einem Standesbeamten in Mauritius und geben hierbei eine im mauritischen Recht vorgesehene Erklärung zur Wahl des régime légal de séparation de biens ab. Beide Ehegatten haben vor und nach der Eheschließung gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Unter deutschem Ehegüterstatut (Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr 2 Alt. 1: gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt bei Eheschließung) gibt es den gewählten Güterstand nicht; die Ehegatten haben unter mauritischem Recht als „falschem“ Recht gehandelt. Die Güterstandswahl könnte eine konkludente Rechtswahl bedeuten (zulässig nach Art. 15 Abs. 2 Nr 1); insoweit fehlt aber ein Erklärungsbewusstsein. Da eine Güterstandswahl auch nach deutschem materiellem Recht zulässig ist (§ 1408 BGB) und die Wahrung der Ortsform (Art. 11 Abs. 1) genügt, ist zu ermitteln, ob die Ehegatten einen rechtsgeschäftlichen Willen zur Wahl eines Güterstandes hatten; sodann ist die unter falschem Recht abgegebene Erklärung auszulegen. Der BGH[19] gelangt zu einer Wahl der Gütertrennung deutschen Rechts.
Ein US-Amerikaner errichtet, in New York lebend, ein Testament, das formularmäßig vorbereitet an der Rechtslage in New York ausgerichtet ist. Unter anderem bestimmt er seinen als einzigen Erben eingesetzten Sohn zum „sole executor of my will“. Jahre vor seinem Tod in 2014 verlegt er seinen Aufenthalt nach Deutschland, wo er seinen Lebensabend verbringen will. Deutsches Recht ist kraft Rückverweisung (Art. 25 Abs. 1 aF, Art 4 Abs. 1; vgl Rn 374) Erbstatut für den beweglichen Nachlass. Das BGB kennt einen „executor“ nicht, der Erblasser hat ersichtlich unter dem Recht von New York als „falschem“ Recht gehandelt und eine Rechtswahl wäre nicht wirksam (Art. 25 Abs. 2 aF EGBGB greift nicht ein). Damit bedarf es der Auslegung des Erblasserwillens; in Betracht kommt zwar die Anordnung von Testamentsvollstreckung, doch kann der Alleinerbe nicht Testamentsvollstrecker sein; überdies will ein Erblasser, der in New York den Alleinerben zum executor bestimmt, diesen nicht beschränken, sondern ihm eine besonders starke Stellung in der Nachlassabwicklung verschaffen. Die Einsetzung als Erbe und executor bedeutet also eine unbeschränkte Alleinerbeneinseitzung des Sohnes.
Die Problematik kann sich auch bei Eintritt des Erbfalls ab dem 17.8.2015 stellen. Art. 21 Abs. 1 EU-ErbVO beruft deutsches Recht als Recht des gewöhnlichen Aufenthalts; allerdings wäre nun eine Rechtswahl zum Heimatrecht zulässig (Art. 22 Abs. 1 EU-ErbVO), die nicht notwendig ausdrücklich erfolgen muss, sondern sich aus den Bestimmungen einer letztwilligen Verfügung ergeben kann (Art. 22 Abs. 2 Alt. 2 EU-ErbVO). Bei einem vollständig von „amerikanischem“ Erbrecht ausgehenden Testament darf man dies annehmen, werden hingegen nur einzelne Rechtsbegriffe übersetzt, so bedeutet das noch keine Rechtswahl.
Anmerkungen
