muss dem Kunden für den Fall, dass die Nacherfüllung fehlschlägt, ausdrücklich das Recht vorbehalten werden, „zu mindern“ oder „vom Vertrag zurückzutreten“. Es ist also nicht mehr von „Herabsetzung der Vergütung“ oder von „Rückgängigmachung des Vertrags“ die Rede. Damit entfällt die Grundlage für das Argument des BGH, der Gesetzgeber habe bei der Belehrung des Käufers über seine Rechte bei Fehlschlagen der Nacherfüllung die gesetzlichen Fachbegriffe vermieden wissen wollen. Im Gegenteil spricht das Gesetz nunmehr selbst von „Minderung“ und Rücktritt“. Ebenso wenig ist die Verwendung der Begriffe „Nacherfüllung“ und „Fehlschlagen“ zu beanstanden, hat sie doch der Gesetzgeber ebenfalls in § 309 Nr. 8 b bb) ebenfalls selbst gewählt. Es ist also nunmehr erlaubt, die Gewährleistung wegen Mängeln mit der Maßgabe auf „Nacherfüllung“ zu beschränken, dass dem Käufer nach deren „Fehlschlagen“ das Recht zusteht, nach seiner Wahl zu „mindern“ oder „vom Vertrag zurückzutreten“. Dagegen ist es gerade seit der Schuldrechtsreform nicht statthaft, dem Kunden für den Fall des Fehlschlagens das Recht auf „Wandlung“ vorzubehalten; denn dieser Begriff existiert im Gesetz nicht mehr, sondern ist durch das Rücktrittsrecht abgelöst worden, das auch rechtstechnisch anders ausgeformt ist, als es früher die Wandlung war (soeben Rn. 65). Die Verwendung des Begriffs „Wandlung“ führt daher den Kunden in die Irre. Folglich ist eine Beschränkung auf Nacherfüllung, die dem Kunden das Recht zur „Wandlung“ vorbehält, nach § 309 Nr. 8 b bb) unwirksam.
ee) Verweisung auf gesetzliche Vorschriften
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Nach alledem erlangt die Verwendung juristischer Fachbegriffe nicht für die Einbeziehungskontrolle nach § 305 II Nr. 2 BGB, sondern erst für die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB Bedeutung. Abweichendes gilt demgegenüber für den Fall, dass die AGB den Inhalt der Rechte und Pflichten des Klauselgegners nicht selbst abschließend bestimmen, sondern zur Erläuterung auf gesetzliche Vorschriften verweisen. In diesem Fall ergibt die Klausel aus sich heraus keinen Sinn; der Kunde muss zu ihrem Verständnis vielmehr das Gesetz heranziehen und sich ggf. rechtlich beraten lassen. Bei der Verwendung juristischer Fachbegriffe besteht wenigstens theoretisch noch die Chance, dass selbst der rechtsunkundige Vertragspartner eine ungefähr zutreffende Vorstellung vom Inhalt der Klausel entwickelt; beim Verweis auf gesetzliche Regelungen ist dies nicht mehr der Fall. Deshalb scheitert hier mangels zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme bereits die Einbeziehung an § 305 II Nr. 2 BGB. Das gilt entgegen einer in der Rechtsprechung anzutreffenden Auffassung[36] auch beim Verweis auf Normen des dispositiven Gesetzesrechts[37]. Zulässig ist aber im Rahmen der Verzugsschadenspauschalisierung ein Verweis auf den Basiszinssatz nach § 247 BGB[38]: Da dieser sich halbjährlich ändert, ist es dem Verwender unmöglich, diese Rechengröße in seinen AGB verlässlich zu beziffern.
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Beispiel 25
In einem Mietvertrag findet sich die folgende Klausel: „Wird nach Ablauf der Mietzeit der Gebrauch der Sache vom Mieter fortgesetzt, so findet § 545 BGB keine Anwendung.“[39]
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Der Mieter, der wissen will, was mit dieser Klausel gemeint ist, kommt nicht umhin, neben der Klausel das Gesetz zu konsultieren. Erst dort wird er erfahren, dass sich gemäß § 545 BGB mangels rechtzeitigen Widerspruchs das Mietverhältnis automatisch auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn nach seiner Beendigung der Mieter den Gebrauch der Mietsache fortsetzt. Sodann wird er folgern, dass diese automatische Fortsetzung durch die Klausel abbedungen werden soll. Das OLG Schleswig hat daher mit Recht angenommen, dass die Klausel im Beispiel 25 nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist[40]: Der rechtsunkundige Durchschnittskunde kann mit einer solchen Vertragsbestimmung schlicht nichts anfangen. Um die Anforderungen des § 305 II Nr. 2 BGB zu erfüllen, wäre vielmehr erforderlich, den Text der in Bezug genommenen gesetzlichen Vorschrift (hier: § 545 BGB) mit abzudrucken.
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Wenn in einem ärztlichen Behandlungsvertrag durch AGB Gebührensätze oberhalb der GOÄ festgesetzt werden sollen, reicht es für eine zumutbare Möglichkeit des Patienten weder aus, dass pauschal auf die GOÄ Bezug genommen, noch dass diese als Gesamtwerk zur Einsicht in der Praxis bereitgehalten wird[41]. Denn der Patient muss sich aus dem umfassenden Gebührenverzeichnis die für seine Behandlung einschlägigen Positionen durch mühsames Nachlesen erschließen. Erforderlich ist vielmehr, dass auf der Vertragsurkunde gerade diejenigen Positionen der GOÄ abgedruckt sind, die für den konkreten Patienten in Betracht kommen.
ff) Insbesondere die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“
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Ebenso wenig kann sich der Verwender von seiner Obliegenheit, seine AGB klar und verständlich zu formulieren, dadurch befreien, dass er „im Rahmen des gesetzlich Zulässigen“ Rechte des Kunden beschneidet oder Pflichten begründet. Solche AGB sind nicht nur i.S.d. § 305c II BGB unklar[42], sondern werden bereits nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil: Der Kunde wird nämlich gänzlich im Unklaren darüber gelassen, welche Rechte ihm verbleiben und welche Pflichten ihm auferlegt werden. Dem Verwender aber muss zugemutet werden, selbständig auszuformulieren, welche Rechtsposition seiner Meinung nach der Kunde innehaben soll; denn er ist es, der einseitig rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt[43]. Selbst seine Furcht vor einer möglichen Unwirksamkeit seiner Klauseln nach §§ 307 ff. BGB gibt keinen Anlass, ihm diese Last zu ersparen[44]: Entweder es steht zweifelsfrei fest, inwiefern der Verwender in gesetzlich zulässiger Weise seine Rechtsposition verbessern darf; dann ist es ihm möglich und zumutbar, das Gefüge wechselseitiger Rechte und Pflichten im Vertragstext selbst auszuformulieren[45]. Oder es ist ungewiss, welchen Spielraum das Gesetz für abweichende AGB belässt: Dann überwälzt der Verwender diese Unklarheiten unzulässig auf den Klauselgegner, wenn er dessen Rechtsposition „soweit gesetzlich zulässig“ beschneidet[46]. Der Klauselgegner wird im Falle einer individuellen rechtlichen Auseinandersetzung gezwungen, entweder die Rechtsauffassung des Verwenders zu akzeptieren oder hierüber einen möglicherweise verlustreichen Rechtsstreit zu führen. Der Verwender mutet dem Klauselgegner zu, ein vertragliches Regime zu akzeptieren, das zum Nachteil des Klauselgegners vom dispositiven Gesetzesrecht abweicht. Dann müssen Ungewissheiten, in welchem Umfang solche Abweichungen von Rechts wegen akzeptiert werden können, dem Risikobereich des Verwenders zugewiesen werden und dürfen nicht den Klauselgegner treffen. Die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ verstößt außerdem gegen das Transparenzgebot und ist folglich nach § 307 I 2 BGB unwirksam[47].
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Tipp
In der kautelarjuristischen Beratung des Mandanten sollte darauf geachtet werden, dass ein in sich geschlossener, aus sich heraus verständlicher, keiner Ergänzung durch Gesetzesnormen oder andere Klauselwerke bedürftiger Vertragstext entworfen wird.
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Die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ ist daher entgegen einer im Schrifttum geäußerten Ansicht[48] bei der Gestaltung von AGB nicht zu empfehlen.
gg) Verweisung auf andere Klauselwerke
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Die
