Verzicht im konkreten Einzelfall nicht schon daraus herleiten können, dass der Kunde, obwohl er auf die AGB des Verwenders hingewiesen wurde, ohne Weiteres den Vertrag schließt[80]. Vielmehr muss der Verwender den Kunden ausdrücklich fragen, ob er vor Vertragsschluss die AGB einsehen möchte, und der Kunde diese Frage verneinen, d.h. auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme ausdrücklich verzichten[81]. Nur diese strenge Handhabung verträgt sich mit der oben Rn. 56 für richtig gehaltenen Auffassung, dass der Verwender dem Kunden die Möglichkeit der Kenntnisnahme unaufgefordert eröffnen muss. Nicht überzeugend erscheint es demgegenüber, wenn es für die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme als ausreichend angesehen wird, dass die AGB unverzüglich nachgereicht werden[82]. Denn in diesem Zeitpunkt bleibt dem Kunden keine Chance mehr, ein mögliches Einverständnis mit jenen AGB zu reflektieren: der Vertrag ist dann vielmehr verbindlich geschlossen.
g) Unzulässige Bestätigungsklauseln
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Versuche des Verwenders, die Einbeziehung seiner AGB mit Hilfe von Bestätigungsklauseln sicherzustellen, werden in der Rechtsprechung mit Recht kritisch gesehen. Eine vorformulierte Bestätigung des Kunden, wonach er von den AGB des Verwenders Kenntnis genommen habe, ist nach § 309 Nr. 12 a BGB und ebenso nach § 309 Nr. 12 b BGB unwirksam[83]. Denn es liegt im Verantwortungsbereich des Verwenders, dem Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen, und der Verwender muss im Streitfall beweisen, dass dem Kunden diese Möglichkeit gegeben wurde.
Anmerkungen
Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 156.
Ausdrücklich für Erfordernis eines Hinweises in einem solchen Fall BGH WM 1988, 607, 610.
OLG Köln NJW-RR 1987, 53, 54; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 148; a.A. – Text der AGB auf Aushang nicht ausreichend – Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 145.
Ebenso Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 147.
Schmidt NJW 2011, 1633, 1636 f.
Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 145; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 147.
So aber LG Berlin MDR 1980, 404.
Vgl. dazu oben Teil 1 Rn. 19 f.
Zutreffend OLG Frankfurt WM 1989, 760, 761.
Zutreffend OLG Saarbrücken NJW-RR 2001, 993, 994.
BGH WM 1991, 1138, 1139.
Stoffels AGB-Recht, Rn. 278.
BGHZ 109, 192, 196 (für VOB/B; vgl. dazu näher unten Rn. 79 ff.); LG Frankfurt NJW-RR 1992, 441 f. (für Kreditkartenbedingungen; zustimmend Köndgen NJW 1996, 558, 564.
Ebenso AG Frankfurt BB 1978, 524 f.; im Grundsatz auch LG Frankfurt NJW 1984, 1626.
So aber Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 149; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 147.
So (teilweise für Internet-, teilweise für Btx-Angebote) OLG Köln NJW-RR 1998, 1277, 1278; LG Aachen NJW 1991, 2159, 2160; LG Bielefeld NJW-RR 1992, 955; LG Frankenthal NJW-RR 1992, 954; LG Freiburg NJW-RR 1992, 1018; LG Wuppertal NJW-RR 1991, 1148, 1149; Bartl DB 1982, 1097, 1101; Ernst NJW-CoR 1997, 165, 167; Köhler NJW 1998, 185, 189.
OLG Köln NJW-RR 1998, 1277, 1278.
LG Münster DB 2000, 663, 664; Köhler NJW 1998, 185, 189; Löhnig NJW 1997, 1688, 1689; Mehrings BB 1998, 2373, 2379; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 149a; Waldenberger BB 1996, 2365, 2368 f. Noch strenger Borges ZIP 1999, 130, 135: „Mache man die Einbeziehung davon abhängig, daß der Verwender die AGB zum Download zur Verfügung stelle, so stelle man es in den Risikobereich des Kunden, ob er die technischen Möglichkeiten habe, die AGB zu speichern und auszudrucken. Diese Risikoverteilung sei AGB-rechtlich nicht tragbar; AGB könnten daher beim Vertragsschluß im Internet überhaupt nicht einbezogen werden“. Weniger streng dagegen Berger NJW 2001, 1530, 1534, der es generell ausreichen läßt, wenn die AGB über einen link angeklickt werden und auf dem Bildschirm gelesen werden können.
OLG Hamburg WM 2003, 581, 583; vgl. zur Erfüllung der Hinweispflicht im Internet bereits oben Rn.
