§ 305 II BGB erfüllt sind: Es findet sich am Ort des Vertragsschlusses ein deutlich sichtbarer Aushang, der zugleich den Text der jeweiligen AGB enthält und damit den potentiellen Vertragspartnern eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft; allenfalls hätte man im Beispiel 29 b) fragen können, ob nach der Art des Behandlungsvertrags anstelle des Aushangs nicht ein ausdrücklicher Hinweis auf die Forderungsabtretung angebracht gewesen wäre. In beiden Beispielsfällen scheiterte jedoch die Einbeziehung nach Ansicht der damit befassten Gerichte daran, dass das Einverständnis des Vertragspartners fehlte:
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Im Beispiel 29 a) argumentierte der BGH, der Betreiber der Freizeitanlage habe in erheblichem Maße seine Verkehrspflichten verletzt, welche ihm im Interesse von Leib und Leben seiner Badegäste oblägen; allein die Tatsache, dass die Eltern des 14-jährigen Geschädigten am Kasseneingang das Schild mit der Haftungsfreizeichnung gelesen hätten, reiche für einen konkludenten Haftungsverzicht nicht aus[8]. Ähnlich argumentierte in einer späteren Entscheidung das LG Trier, den Veranstalter eines Heavy-Metal-Konzerts in einem Kellergewölbe treffe die Verkehrspflicht zur Verhütung von Hörschäden. Der Schadensersatzanspruch eines Besuchers, der gleichwohl Hörschäden erleide, scheitere nicht daran, dass auf der Eintrittskarte die Haftung für Hörschäden ausgeschlossen sei; denn der Besucher willige in eine Befreiung von derart grundlegenden Verkehrspflichten nicht schon dadurch ein, dass er einem solchen Aufdruck nicht widerspreche[9]. Im Beispiel 29 b) meinte das OLG Düsseldorf, es sei nicht gewiss, dass Patienten die Aushänge im Wartezimmer mit der gebotenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nähmen. Der Zahnarzt habe dafür zu sorgen, dass der Patient mit der Abtretung der Honorarforderung (und damit gemäß § 402 BGB auch mit der Weitergabe seiner Patientendaten an den Zessionar) zweifelsfrei einverstanden sei; er müsse sich also um eine ausdrückliche Erklärung des Patienten bemühen. Fehle es hieran, so sei die Abtretung nach §§ 134 BGB, 203 I Nr. 1 StGB wegen Verstoßes gegen die ärztliche Schweigepflicht nichtig[10].
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Die Entscheidung des OLG Düsseldorf zum Beispiel 29 b) ist in Ergebnis und Begründung, die des BGH zum Beispiel 29 a) jedenfalls im Ergebnis zutreffend. Im Beispiel 29 a) wurde freilich entgegen der Ansicht des BGH die Haftungsfreizeichnung im Kassenbereich durchaus Vertragsbestandteil: Wenn der Betreiber der Anlage mit einem großen Hinweisschild auf jene Freizeichnung aufmerksam macht, ist der Kunde, der gleichwohl Eintritt bezahlt, um die Anlage zu nutzen, mit der Klausel einverstanden. Damit war aber noch nicht ausgemacht, dass die Klausel gerade auch den vorliegenden Fall erfasste. Denn bei kundenfreundlicher Auslegung (dazu unten Teil 3 Rn. 111 ff.) konnte man das „Baden auf eigene Gefahr“ auch so verstehen, dass der Betreiber lediglich für gewässerspezifische Gefahren wie etwa unerkannte Sogströmungen im See nicht einstehen wollte, die Haftung für Freizeitanlagen am und im See wie etwa das nicht gesicherte Sprungbrett aber unberührt blieb. Dann wäre der Sachverhalt in Beispiel 29 a) nach der Unklarheitenregel des § 305c II BGB von der Haftungsfreizeichnung nicht betroffen, der Ersatzanspruch des Badegastes aus § 823 I BGB sowie aus §§ 311 III 1, 280 I BGB (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) begründet. Wenn aber die Klausel den Veranstalter auch von der Haftung für fehlerhafte Freizeitanlagen am See befreien sollte, war sie nach § 309 Nr. 7 a BGB unwirksam, weil sie ihrem Wortlaut nach auch solche Schäden erfasste, die der Betreiber selbst vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hatte.
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Tipp
Auf dem Boden der bisherigen Rechtsprechung bestehen gute Chancen, Klauseln, in denen der Verwender die Haftung für Verkehrspflichten abstreifen will, welche ihn aufgrund von ihm eröffneter Gefahrenquellen treffen, bereits auf der Ebene der Einbeziehungskontrolle zu eliminieren. In der gerichtlichen Auseinandersetzung kann dieser Aspekt neben einer möglichen Unwirksamkeit nach § 309 Nr. 7 a BGB mit Aussicht auf Erfolg vorgetragen werden.
3. Vorformuliertes Einverständnis des Kunden?
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In Dauerschuldverhältnissen enthalten AGB häufig eine Klausel, wonach der Kunde sich bereits vorab auch mit zukünftigen Änderungen von AGB einverstanden erklärt. Dieses vorformulierte antizipierte Einverständnis stellt nichts anderes dar als eine Erklärungsfiktion. Wenn dem Kunden in einer solchen Klausel nicht das Recht eingeräumt wird, binnen einer angemessenen Frist eine ausdrückliche Erklärung abzugeben (insbesondere der Änderung zu widersprechen), ist die Klausel nach § 308 Nr. 5 BGB unwirksam[11].
Anmerkungen
Zum Folgenden BGH BB 1983, 15, 16.
BGH BB 1983, 15, 16.
Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 161.
Graf von Westphalen NJW 2016, 2228, 2230.
Vgl. oben Teil 1 Rn. 19.
Ebenso Erman/Roloff § 305 Rn. 41, Palandt/Grüneberg BGB, § 305 Rn. 41.
Beispiel 29 a): nach BGH NJW 1982, 1144; Beispiel 29 b): nach OLG Düsseldorf NJW 1994, 2421.
BGH NJW 1982, 1144 f.
LG Trier NJW 1993, 1474, 1475.
OLG Düsseldorf NJW 1994, 2421, 2422.
