88
Im Schrifttum wird (durchaus zu Recht) eine solche Klausel wie im Beispiel 27 für unwirksam gehalten[58]; nach hier vertretener Ansicht folgt dies aus § 307 I 2 BGB, da AGB, die in stetig geänderter Fassung gelten sollen, für den Kunden nicht transparent sind. Das in AGB ausbedungene Recht des Verwenders, seine Vertragsbestandteil gewordenen AGB nachträglich einseitig zu ändern, hält der Inhaltskontrolle ausnahmsweise dann stand, wenn es auf Fälle nachträglich aufgetretener Äquivalenzstörungen und Regelungslücken begrenzt und inhaltlich so bestimmt ist, dass der Umfang, in dem der Verwender zur einseitigen Änderung der AGB befugt sein soll, in einer für den Klauselgegner transparenten Weise formuliert ist[59]. Eine andere Frage ist, ob die späteren Änderungen der AGB kraft einer solchen dynamischen Verweisung Vertragsbestandteil werden. Der BGH hat dies ohne nähere Begründung bejaht[60]. Im Schrifttum wird außerhalb von Dauerschuldverhältnissen eine Einbeziehung späterer AGB für möglich gehalten[61]. Zutreffend dürfte demgegenüber die Annahme sein, dass spätere Änderungen unabhängig von der Natur des Schuldverhältnisses nicht Vertragsbestandteil werden (§ 305 II Nr. 2 BGB); denn der Kunde hat keine zumutbare Möglichkeit, sie zur Kenntnis zu nehmen: Jene Änderungen existieren bei Vertragsschluss nicht und sind daher auch keiner Kenntnisnahme zugänglich.
89
Die einzige Chance, geänderte AGB in den Vertrag einzubeziehen, besteht darin, bereits in die ursprünglichen AGB eine Erklärungsfiktion aufzunehmen: Das Schweigen des Kunden auf eine ihm zur Kenntnis gegebene Neufassung der AGB mag als Zustimmung gedeutet werden. Eine solche Fiktion stellt einen grundsätzlich zulässigen Weg dar, um spätere Anpassungen von AGB in den Vertrag einzubeziehen. Sie muss freilich vor dem Klauselverbot des § 308 Nr. 5 BGB Bestand haben[62]. Namentlich muss dem Klauselgegner genügend Zeit belassen werden, um sich mit den geänderten Bedingungen auseinanderzusetzen. Nach dieser Vorschrift unwirksam ist etwa eine Klausel in AGB von Pay-Back-Systemen, wonach der Kunde zusammen mit der Pay-Back-Karte die Allgemeinen Teilnahmebedingungen erhält und diese mit der ersten Benutzung der Karte (z.B. Punktesammeln) anerkennt[63]. Werden die Teilnahmebedingungen dem Kunden dann tatsächlich später zusammen mit der Karte übersandt, werden sie nicht Vertragsbestandteil[64].
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Beispiel 28
„Nachträgliche Anpassungen unserer AGB werden Vertragsbestandteil, wenn der Kunde nicht innerhalb von vier Wochen nach Zugang der geänderten Vertragsbestimmungen widerspricht.“
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Wenn freilich der Kunde wie im Beispiel 28 von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch macht, ist die Einbeziehung der geänderten AGB gescheitert. Namentlich ist der Verwender in diesem Fall nicht berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen[65].
d) Lesbarkeit
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Zur zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme gehört schließlich, dass die AGB, sofern sie schriftlich vorformuliert werden, für den Kunden lesbar sein müssen; AGB, bei denen dies nicht der Fall ist, werden nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil. Es entspricht freilich geübter und vom Gesetzgeber hingenommener Praxis, dass der Text AGB in kleinen Druckbuchstaben niedergelegt ist. Der Kleindruck kann jedoch dann nicht mehr toleriert werden, wenn er so extreme Ausmaße annimmt, dass die AGB nur noch mit der Lupe entziffert werden können[66]. So hat der BGH (sogar im kaufmännischen Verkehr!) mit Recht die Einbeziehung von AGB abgelehnt, die in zwei 9,5 cm breiten Spalten auf einer nicht ganz DIN A 4 großen Seite mit mehr als 150 Zeilen pro Spalte bei allenfalls 1 mm Zeilenhöhe und noch geringerem Zeilenabstand gedruckt waren; solche AGB können selbst mit der Lupe nur mühevoll zur Kenntnis genommen werden[67]. Ganz ähnlich lag ein vom OLG Hamburg entschiedener Fall, in dem die AGB des Verwenders auf einer DIN A 4 großen Seite in 3 Spalten zu je 5,8 cm Breite abgedruckt waren: Dort umfasste eine Spalte ebenfalls 150 Zeilen bei 1 mm Zeilenhöhe und 0,5 mm Zeilenabstand. Nur die Überschriften über den Klauseln waren in Schwarz, der Text der Klauseln dagegen in Grau gedruckt. Solche AGB können, wie das OLG zutreffend ausführte, selbst im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht Vertragsbestandteil werden[68]. Das OLG Hamm beanstandete zu Recht AGB, die in zwei je 9 cm breiten Spalten mit je 71 Zeilen auf einer Länge von 12,6 cm abgedruckt waren; auch von ihnen konnte der Kunde nicht zumutbar Kenntnis nehmen[69]. Für den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern wird im Schrifttum eine Mindestgröße von 8 pt vorgeschlagen[70]; das verdient Zustimmung. Blassgraue Schrift auf blassblauem Papier zu lesen ist dem Klauselgegner – egal ob Unternehmer oder Verbraucher – nicht zuzumuten[71].
e) Rücksichtnahme auf erkennbare körperliche Behinderung
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Die Schuldrechtsreform hat die Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 II BGB insoweit (im Vergleich zum früheren Recht) verschärft, als der Verwender nunmehr bei der „zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme“ auf eine ihm erkennbare körperliche Behinderung des Kunden Rücksicht nehmen muss. Erkennbar ist die Behinderung namentlich dann, wenn der Kunde ausdrücklich auf sie (z.B. auf eine besondere Sehschwäche, die das Lesen der AGB maßgeblich erschwert) aufmerksam macht[72]. Freilich soll vom Verwender nicht verlangt werden können, die AGB in unterschiedlicher Schriftgröße vorzuhalten[73]. Wenn man dem folgt, kann freilich der Schutzzweck des § 305 II Nr. 2 BGB nur noch dann erreicht werden, wenn der Verwender dem Kunden die AGB auf andere Weise, etwa akustisch wahrnehmbar macht. Man kann mit gutem Grund bezweifeln, dass das Vorhalten einer Tonbandkassette mit den AGB oder gar das Vorlesen der AGB den Verwender weniger belastet[74]. Im Schrifttum wird denn auch eine zurückhaltende Handhabung des auf Menschen mit Behinderung gemünzten Zusatzes empfohlen[75]. Insgesamt dürfte die Vorhaltung von AGB in unterschiedlicher Schriftgröße das für alle Beteiligten am wenigsten umständliche Mittel sein, um dem sehbehinderten Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen. Wo der Kunde gänzlich blind ist, müssen die AGB, sofern sie nicht vorgelesen werden, in Blindenschrift zur Verfügung stehen[76].
f) Der für die Möglichkeit der Kenntnisnahme maßgebliche Zeitpunkt
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Die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB muss dem Klauselgegner vor Vertragsschluss gewährt werden[77]. Dies Erfordernis lässt sich nicht als bloßer funktionsloser Formalismus abtun[78]. Denn diese Möglichkeit der Kenntnisnahme bildet die Grundlage für das (nach § 305 II BGB ebenfalls erforderliche) Einverständnis des Klauselgegners mit der Geltung der AGB. So ist es mit Recht nicht für ausreichend erachtet worden, wenn Kreditkartenbedingungen zusammen mit der Karte verschickt werden[79]; denn in diesem Moment ist der Kartenvertrag bereits geschlossen. Der Karteninhaber kann sich zu diesem Zeitpunkt keine sinnvolle Meinung mehr zu der Frage bilden, ob er der Einbeziehung der AGB des Kartenausstellers zustimmen möchte. Wird der Vertrag fernmündlich geschlossen, so bereitet die Einbeziehung von AGB vor diesem Hintergrund freilich Probleme; denn hier bliebe, sofern die AGB dem Kunden nicht bereits vorliegen, als „zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme“ vor Vertragsschluss allenfalls das (kaum praktikable) Vorlesen der Klauseln am Telefon übrig. Da das Einbeziehungserfordernis des § 305 II Nr. 2 BGB den Klauselgegner schützt, kann dieser auf die zumutbare Möglichkeit der
