Nach deren Art. 5 müssen schriftliche AGB, die gegenüber einem Verbraucher verwendet werden, so abgefasst sein, dass sie für den Klauselgegner klar und verständlich sind. Die genannten Vorschriften sind daher, soweit es um die Verständlichkeit von AGB geht, im Lichte dieses Art. 5 richtlinienkonform auszulegen.
bb) Sprache
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Ein inländischer Verwender hat gegenüber einem inländischen Kunden die AGB in deutscher Sprache zur Kenntnis zu geben. Dies gilt auch dann, wenn der Verwender bei der Leistungserbringung die Landesgrenzen überschreitet: So sind AGB einer deutschen Fluggesellschaft gegenüber einem deutschen Fluggast nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil, sofern sie (nur) in Englisch abgefasst sind[28]. Ausreichend ist die Verwendung einer anderen Sprache nur dann, wenn es sich um einen kurzen, leicht verständlichen Text handelt und die Kenntnis dieser Sprache von dem betreffenden Kundenkreis erwartet werden kann[29]. Fachspezifisches Englisch (Legal English, Business English) muss der deutsche Verbraucher in keinem Fall verstehen[30]. Sind die AGB sowohl in Deutsch als auch in einer oder mehreren Fremdsprachen abgedruckt, so ist nur die deutsche Fassung verbindlich. Im Verhältnis zu Nichtdeutschen richten sich die Einbeziehungsvoraussetzungen grundsätzlich nach der Verhandlungssprache[31].
cc) Übersichtlichkeit
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Vor Inkrafttreten des kodifizierten AGB-Rechts (damals AGBG, heute §§ 305 ff. BGB) hatte der BGH die Sittenwidrigkeit (§ 138 I BGB) einer vorformulierten Vertragsstrafenregelung unter anderem damit begründet, die Klauseln seien zusammenhanglos aneinander gereiht, und es würden unter ein und derselben Ziffer Konfliktfelder geregelt, die miteinander überhaupt nichts zu tun hätten[32]. Heute würde ein solches Klauselwerk nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil: Eine zumutbare Möglichkeit, von AGB Kenntnis zu nehmen, hat der Kunde nur, wenn Regelungen, welche inhaltlich zusammengehören, auch auf dem Vertragsformular räumlich einander entsprechend zugeordnet sind. So wurde eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme mit Recht verneint in einem Fall, in dem der vorformulierte Mietvertrag nebst Anlagen 50 Seiten umfasste, die Klauseln und Anlagen nicht vollständig durchnummeriert waren und die Anlagen den Vertragsklauseln nicht zweifelsfrei zugeordnet werden konnten[33].
dd) Verwendung juristischer Fachbegriffe
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Die Einbeziehung von AGB kann nach verbreiteter Ansicht auch daran scheitern, dass in ihnen (dem Durchschnittskunden unbekannte) juristische Fachbegriffe verwendet werden, ohne dass dies nach Art des zu regelnden Konfliktfeldes unbedingt erforderlich ist[34]. Richtigerweise sollte man indes an solchen Fachtermini nicht die Einbeziehung der AGB als solche wegen Verstoßes gegen § 305 II Nr. 2 BGB scheitern lassen. Vielmehr ist es Aufgabe des Transparenzgebots (§ 307 I 2 BGB), solche Klauseln zu beseitigen. Die übertriebene Verwendung juristischer Fachbegriffe ist also eine Frage der Inhaltskontrolle.
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Beispiel 24
In Verkaufs-AGB findet sich die Klausel: „Die Ansprüche des Käufers bei Mängeln der Kaufsache sind zunächst auf Nacherfüllung beschränkt. Schlägt diese fehl, so kann der Käufer Wandlung oder Minderung verlangen.“
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Die Klausel im Beispiel 24 enthält eine Fülle juristischer Fachbegriffe: Der rechtlich nicht vorgebildete Durchschnittskunde weiß weder, was „Nacherfüllung“, noch, was „Wandlung“ und „Minderung“ bedeutet. Schon gar nicht ist ihm bekannt, dass die „Wandlung“ als Rechtsbegriff seit der Schuldrechtsreform nicht mehr existiert: Das Gesetz kennt als Folge eines Mangels keinen „Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrags“ mehr (§ 462 BGB a.F.), den der Verkäufer dadurch erfüllen muss, dass er sich mit der Aufhebung des Kaufvertrags einverstanden erklärt (§ 465 BGB a.F.). An die Stelle dieses Anspruchs ist vielmehr das Rücktrittsrecht aus § 437 Nr. 2 BGB getreten, das nach § 349 BGB durch einseitige rechtsgestaltende Erklärung ausgeübt werden kann. Die mit dem Übergang von „Wandlung“ auf „Rücktritt“ einhergehende Veränderung des rechtstechnischen Bedeutungsgehalts wird dem Kunden ebenfalls nicht geläufig sein. Ebenso wenig kann erwartet werden, dass der Kunde mit der Regelung des § 440 S. 2 BGB vertraut ist, worin näher beschrieben ist, unter welchen Voraussetzungen die Nacherfüllung „fehlgeschlagen“ ist.
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Unter der Geltung des früheren Schuldrechts hat der BGH die Klausel in der Tat verworfen. Er hat freilich nicht schon die Einbeziehung der Klausel in den Vertrag verneint, weil es an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme fehle. Vielmehr suchte er die Lösung auf der Ebene der Inhaltskontrolle: seiner Ansicht nach war die Klausel nach § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam. Diese Vorschrift erklärte eine Beschränkung der Gewährleistung für Sachmängel auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur dann für wirksam, wenn dem Vertragspartner für den Fall des Fehlschlagens ausdrücklich das Recht vorbehalten wurde, „Herabsetzung der Vergütung“ oder „Rückgängigmachung des Vertrags“ zu verlangen. Der BGH erblickte hierin die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Belehrung des Kunden nicht die gesetzlichen Begriffe „Wandlung“ und „Minderung“ enthalten dürfe, weil der rechtlich nicht vorgebildete Kunde mit diesen Begriffen nichts anzufangen wisse und daher die Belehrung ins Leere zu greifen drohe[35]. Es genügte mithin die bloße Gefahr eines Missverständnisses durch den Kunden, um das Verdikt der Unwirksamkeit zu rechtfertigen – aber eben nicht schon das Verdikt der Nichteinbeziehung der Klausel in den Vertrag.
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Die Entscheidung war (und ist vom methodischen Ansatz her nach wie vor) nur folgerichtig: Wenn das Gesetz bestimmte Belehrungen des Kunden über seine verbleibenden Rechte verlangt und an die Nichtbelehrung die Unwirksamkeit der Klausel knüpft, bringt es zum Ausdruck, dass es in diesen Fällen noch nicht an der zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 305 II Nr. 2 BGB fehlt, sondern der Rechtsanwender in eine inhaltliche Prüfung der Klausel eintreten soll. Die Vorschriften des BGB über die Inhaltskontrolle enthalten im Übrigen an mehreren Stellen das Gebot an den Verwender, dem Kunden ausdrücklich bestimmte Rechte vorzubehalten: so in § 309 Nr. 5 b den Nachweis, der zu ersetzende Schaden sei nicht entstanden oder wesentlich geringer als die Pauschale sowie in § 309 Nr. 8 b bb) BGB das Recht, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder zurückzutreten. Diese Vorschriften enthalten besondere Ausprägungen des Transparenzgebots.
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Tipp
In der kautelarjuristischen Beratung des Mandanten bei der Formulierung seiner AGB ist ganz wesentlich darauf zu achten, dass die Klauseln selbst für einen rechtlich weder vorgebildeten noch beratenen Kunden verständlich sind. Juristische Fachbegriffe sollten nach Möglichkeit vermieden werden.
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Infolge der Schuldrechtsreform, die 2002 in Kraft getreten ist, wäre freilich die Klausel im Beispiel
