auf das ebenfalls in Deutschland oder im Ausland geführte Einzelkonto des Brokers das zu Anlagezwecken bestimmte Kapital. Der Dienstleister gibt die Kauf- oder Verkaufsorder seines Kunden sowie seine eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System des Brokers ein, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.[4] Die in Auftrag gegebenen Geschäfte werden dann vollautomatisiert vom Depotkonto des Anlegers abgewickelt und das Kundenkonto wird wiederum vollautomatisch mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihm und dem Dienstleister ausgehandelten Höhe belastet. Das System schreibt die Nettokommissionen für alle Transaktionen dem Konto des Dienstleisters als Vergütung gut, soweit diese einen gewissen Betrag übersteigen. Selbst für den Fall, dass ein Geschäft vor Abzug aller Gebühren – also in gewisser Weise „brutto“ – einen Gewinn abwirft, machen die mit dem einzelnen Kontrakt verbundenen Provisionen, Gebühren und Gewinnbeteiligungen – „netto“ – für die Gesamtinvestition jede Chance eines positiven Ergebnisses äußerst unwahrscheinlich und lassen den weiteren Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen.[5] Wird das Anlagekonto durch die berechneten Kommissionen in Gänze ausgeschöpft, spricht man von „leertraden“[6] des Kontos.
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In der Praxis ist Churning bei Direktkontrakten wesentlich häufiger anzutreffen als bei Optionen, weil hier zum Beispiel eine sogenannte Round-Turn-Commission[7] anfällt, die der Anleger im Gegensatz zum Einschuss[8] erst bei Glattstellung bezahlen muss.[9] Der Betrag dieser Round-Turn-Commission reicht von weniger als 1 % bis 7 % des Kontraktwertes.[10] Bei dieser Art der umsatzabhängigen Vergütung ist der Gedanke nicht von der Hand zu weisen, dass sich der Vermittler bei Direktkontrakten zumindest dazu verleitet fühlen könnte, durch mehrfaches „Ein- und Aussteigen“ – nur auf den ersten Blick in vertretbarer Weise – seine Gebühren zu erwirtschaften und beliebig in die Höhe zu treiben.[11] Nichtsdestotrotz findet Churning aber sowohl bei Futures und Optionen sowie Optionsscheingeschäften statt.
Anmerkungen
BGHZ 184, 365 (373); BGH WM 2010, 2214.
Siehe beispielhaft BGH NJW-RR 2011, 551; ZIP 2010, 2004; 2010, 1998; WM 2010, 1590.
Siehe beispielhaft BGHZ 184, 365; BGH NJW 2004, 3423 = ZIP 2004, 1699 = WM 2004, 1768; NJW 1994, 512; NJW-RR 2011, 844; 2011, 548; 2005, 558.
BGH WM 2010, 749; WM 2011, 735.
BGH NJW-RR 2011, 551 (553).
Schimmelpfeng-Marktforschungs-Institut (Hrsg.), S. 71.
Bröker S. 80; Schimmelpfeng-Marktforschungs-Institut (Hrsg.), S. 70.
Bröker S. 81.
Anstelle einer Round-Turn-Commission kann auch jeweils für Kauf und Verkauf eine Half-Turn-Commission berechnet werden.
Bröker S. 80; Wach Rn. 464.
Vgl. Schmidt Kriminalistik 1981, 18 (21); Koch JZ 1980, 704 (708).
Teil 2 Das Phänomen Churning › B. Mit Churning potentiell einhergehende Verhaltensweisen
B. Mit Churning potentiell einhergehende Verhaltensweisen
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Darüber hinaus sind weitere aus dem Wirtschaftsstrafrecht bekannte Verhaltensweisen auszumachen, die mit der Spesenschinderei einhergehen können.
Teil 2 Das Phänomen Churning › B. Mit Churning potentiell einhergehende Verhaltensweisen › I. Die Kick-Back Zahlungen
I. Die Kick-Back Zahlungen
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Wird zwischen dem Broker bzw. dem Kreditinstitut und einer Vermittlungs- bzw. Vermögensverwaltungsgesellschaft ausdrücklich oder konkludent die Zahlung sogenannter Kick-Backs vereinbart, so einigen sie sich darauf, dass der Broker oder das Kreditinstitut dem Anleger überhöhte Gebühren in Rechnung stellt und die aufgeschlagene Preisdifferenz der Vermittlungs- respektive Vermögensverwaltungsgesellschaft auszahlt.[1] Entscheidend ist, dass die Retrozession umsatzabhängig gewährt wird.[2] Einschlägig ist dieses Phänomen unter anderem sowohl bei der Einrichtung des Kundendepots als auch bei dem nachfolgenden Erwerb von Finanzprodukten eines bestimmten Emittenten.[3] Die Kick-Back Zahlungen lösen einen Interessenkonflikt beim Vermögensverwalter oder -vermittler aus, der eine neutrale, ausschließlich am Anlegerinteresse ausgerichtete Beratungstätigkeit gefährdet.[4] Zum einen könnte er sich dazu veranlasst fühlen, sich durch vermehrte Umschichtungen des Depots eine zusätzliche Einnahmequelle zu verschaffen und zum anderen wird er bei der Entscheidung über die Wahl des Brokers respektive des Kreditinstituts nicht mehr völlig frei oder an den Anlegerinteressen orientiert sein. Vielmehr wird er sein Provisionsinteresse mitschwingen lassen und mit dem Vertragspartner kontrahieren, der die großzügigsten Kick-Back Zahlungen gewährt.[5]
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Der BGH differenziert in seiner zivilrechtlichen Rechtsprechung bei dem Begriff der Provisionen formal-begrifflich[6] zwischen der Innenprovision und der Rückvergütung.[7] Um Innenprovisionen handelt es sich, wenn es um nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen geht, die für die Eigen- und Fremdkapitalbeschaffung sowie eine Platzierungsgarantie aus dem Anlagevermögen gezahlt werden.[8] Über die Zahlung von Innenprovisionen muss nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ausschließlich aufgeklärt werden, wenn sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem eine Fehlvorstellung auslösen können.[9] Eine solche Einschränkung der Werthaltigkeit ist nach dem BGH anzunehmen, wenn die Kosten einen Umfang von 15 % des Gesamtaufwandes übersteigen.[10] Demgegenüber handelt es sich um grundsätzlich zur Aufklärung verpflichtende Rückvergütungen, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren,
