ist dann aber vom BGH mit variierender Begründung in dem genannten Sinn entschieden worden:
Ein kommunaler Mandatsträger ist unabhängig davon, ob eine Abstimmung oder eine sonstige unmittelbar durch seine Wahl legitimierte Tätigkeit betroffen ist, nicht Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2b und auch nicht nach Nr. 2c![26] An diesem „Abgeordnetenprivileg“ sollten auch die Parlamentspräsidenten teilhaben, mögen sie auch Dienstvorgesetzte des nicht gewählten parlamentarischen Personals sein.
24
Gewählte Volksvertreter sind in einem demokratischen Rechtsstaat von der Verwaltung als der „zweiten Gewalt“ kategorial zu trennen. Auch die Bekämpfung von Korruption ist kein Anliegen, das die Grenzen der Gewaltenteilung allzu durchlässig machen sollte. Schon deswegen nicht, weil (prozessrechtlich) legitimierte Übergriffe der Exekutive (Staatsanwaltschaft; Polizei) auch in Bezug auf die dritte Gewalt erschwert werden (vgl. § 339). Eine vergleichbare Verwaltungsferne gewährleistet in Ansehung gewählter Volksvertreter dann aber § 108e.[27]
25
Angehörige freier Berufe sind von § 11 Abs. 1 Nr. 2b selbst dann nicht erfasst, wenn ihre berufliche Tätigkeit überwiegend öffentlich-rechtlich organisiert ist und sie einer Ehrengerichtsbarkeit unterliegen.[28]
26
Auch vormundschaftlich bestellte Betreuer,[29] Vormünder, Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker nehmen keine öffentlichen Interessen wahr.[30]
27
Eine partiell privilegierende, abschließende Spezialregelung für Soldaten enthält § 48 WStG:
Soldaten werden in dieser Vorschrift unter bestimmten Voraussetzungen den „Amtsträgern“ gleichgestellt; d. h. sie sind keine „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 2, also auch dann nicht, wenn sie im Einzelfall Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.[31]
3. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2c – Die einzelnen Merkmale
28
Erhebliche Probleme – und damit – eigentlich – einen vergleichsweise größeren Spielraum für eine materiell-rechtlich begründete Verteidigungsaktivität – bereitet die Auslegung bzw. Bestimmung des in § 11 Abs. 1 Nr. 2c geregelten „sonstigen Amtsträgers“. Großer Optimismus ist allerdings kaum angebracht: „Lücken“, die noch vor einigen Jahren hoffen ließen, sie würden vom BGH nicht zu Lasten des Beschuldigten geschlossen, sind kaum noch vorhanden.[32]
29
Dabei geht es zum einen um nicht-beamtete (Privat-)Personen, die in öffentlich-rechtlichen Institutionen eingebunden sind, noch mehr aber um Mitarbeiter (Angestellte) privatisierter, ehemals öffentlich-rechtlich organisierter Unternehmen, die mit oder ohne Beteiligung Privater geführt werden.
30
Die letztgenannten, in sog. öffentlich-privater Partnerschaft („PPP“) geführten gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen sind in den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts verstärkt gegründet worden; u. a. mit der Folge, dass „Public Private Partnership“ nachgerade zu einer Modeerscheinung (und zu einem Modewort) wurde. Die Begeisterung vor allem der Kommunen ist inzwischen abgeklungen, weil insbesondere die ökonomische Bewertung dieser Unternehmensform längst nicht mehr zwingend positiv ausfällt.[33]
31
Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist „Amtsträger“, wer „sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen“.
32
Es dürfte kaum eine Vorschrift des StGB geben, die das angeblich Gemeinte, d. h. den ihr nach h.A. zugeschriebenen Inhalt, „besser“ verschlüsselt als § 11 Abs. 1 Nr. 2c.[34]
33
Der Gesetzgeber, der § 11 Abs. 1 Nr. 2c durch Art. 18 Abs. 2 Nr. 5 EGStGB im Kern geschaffen und am 1.1.1975 in Kraft gesetzt, die Vorschrift aber zur „Klarstellung“ durch das KorrBekG von August 1998 noch um den – alles andere als „klar“-stellenden – Zusatz „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ erweitert hat,[35] wollte damit nach eigenem Bekunden keine Änderung der Rechtslage zu der vor 1975 herbeiführen.[36]
34
Schon das Anliegen der „Klarstellung“ sollte befremden; umgesetzt worden ist es allerdings ohnehin nicht. Das Implementierungsdefizit geht in der Praxis angesichts einer inzwischen breiten Kasuistik eindeutig zu Lasten der Rechtssicherheit. Dem Gesetzgeber schwebte (ursprünglich) vor, dass über § 11 Abs. 1 Nr. 2c außer den „echten“ Beamten (im staatsrechtlichen Sinn) nur solche Personen erfasst werden sollten, die vor 1975 von der Rechtsprechung in Ansehung der allerdings wenig präzisen Vorschrift des § 359 a. F. als „Beamte im strafrechtlichen Sinn“ betrachtet wurden.[37]
35
Hinter diesem gesetzgeberischen Projekt steckt eine eher bedenkliche Vorstellung von einer Kontinuität des Staats- und Beamtenverständnisses durch die Jahrhunderte. Statt etwa auf die alles andere als neue „Flucht des Staates“ in das Privatrecht[38] adäquat, d. h. durch Anpassung des Wirtschaftsstrafrechts zu reagieren, wird dem Strafrecht zugemutet, ein neo-liberal-geprägtes Verständnis des Zusammenspiels von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft zu transportieren und – inzwischen antizyklisch – gegen gewandelte volkswirtschaftliche Leitvorstellungen zu zementieren.
36
In Wahrheit ist es nicht bei der Fortschreibung des inzwischen restriktiv wirkenden „Beamten im strafrechtlichen Sinn“ geblieben. Die verstärkte, wenn nicht zeitweise inflationär anmutende Nutzung privatrechtlicher Handlungsformen und privatrechtlicher Unternehmensstrukturen durch die öffentliche Hand hat nicht etwa zu einer entsprechenden auch strafrechtlichen Deregulierung, sondern – im Gegenteil – zu einer Erstreckung des Amtsträgerbegriffs auf Personen geführt, die kaum noch Ähnlichkeiten mit dem insbesondere vom Reichsgericht noch übernommenen Beamtenverständnis aufweisen und auch im Verhältnis zu den „Amtsträgern“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2a kaum noch Gemeinsamkeiten erkennen lassen.
a) Behörde
37
Der Begriff der „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist – trotz der ins Leere gehenden Legaldefinition in § 11 Abs. 1 Nr. 7 – der einzige, vergleichsweise präzise fassbare Begriff der Amtsträgerdefinition(en). Unter „Behörde“ wird herkömmlich eine „in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln verstanden, die … dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates … tätig zu sein“.[39]
38
Dieser „strafrechtliche“ Behördenbegriff ist damit erheblich enger als der in § 1 Abs. 4 VwVfG enthaltene,[40] leistet aber
