Zum einen ist der Rückgriff auf das Rechtsgut der §§ 331 ff. zur Auslegung der „sonstigen Stelle“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c fragwürdig,[78] und zum anderen – noch intrikater – dürfte dem BGH möglicherweise bewusst geworden sein, dass bei Bejahung der Amtsträgereigenschaft von Bahnangestellten diese durch einen – im Entscheidungszeitpunkt anstehenden und immer noch nicht völlig ausgeschlossenen – Börsengang sofort aufgehoben werden würde, obwohl sich nur die Eigentümerstellung an dem Unternehmen geändert hätte. Dass ein solcher Übergang keinerlei Ähnlichkeit mit der Prozedur hat, die etwa bei einem Beamten im staatsrechtlichen Sinn (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a) zur „Amts“-Enthebung führt bzw. erforderlich ist, scheint offensichtlich. Daraus sollte dann aber folgen, dass mehr als nur „Steuerung“ und Präziseres als das „Bild“ des Unternehmens bei der Bevölkerung strafrechtsrelevant über das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ entscheiden muss.
64
Die durch die Entscheidung BGHSt 49, 214 erfolgte Freistellung von Bahnmitarbeitern gilt allerdings – zu Unrecht – nicht für Angestellte der „DB Netz AG“.[79]
65
Zwar verhindert Art. 87e Abs. 3 S. 2, 3 GG eine völlige, d. h. materielle Privatisierung dieses Unternehmens.
66
Doch spricht gegen die Auffassung des BGH nicht nur die von Verfassungs wegen gebotene privatrechtliche Organisationsform der „Eisenbahnen des Bundes“ (Art. 87e Abs. 3 GG), sondern – entscheidend –, dass die Eisenbahnen „als Wirtschaftsunternehmen“ zu führen sind (Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG). Der damit umfassend angeordnete – möglicherweise bedauerliche – kategoriale Wechsel von Gemein- zu Privatnützigkeit des Unternehmens „Bahn“ verpflichtet alle Eisenbahnunternehmen auf Gewinnerzielungsabsicht und versieht sie dadurch mit unternehmerischer Autonomie[80], die mit der Annahme von behördengleicher Eingliederung in den Staatsapparat nicht vereinbar ist.
67
Eine – wenn auch nur im Leitsatz angedeutete – Kontinuität mit der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des KorrBekG verspricht auch die Entscheidung des 5. Senats des BGH vom 18.4.2007.[81] Hier wird unter Würdigung zahlreicher einzelfallbezogener Aspekte die Amtsträgereigenschaft des Mitarbeiters einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft verneint.
68
Das entspricht im Ergebnis der auch zu einer solchen Gesellschaft ergangenen Entscheidung des gleichen Senats vom 29.1.1992[82], allerdings mit dem Unterschied, dass letztere Entscheidung alleinentscheidend darauf abstellt, dass dann, wenn sich der Staat „für die Verwendung der privatrechtlichen Organisationsform“ entscheidet, dies „in der Regel“ dafür spreche, „dass auch im Zusammenhang mit dem Wirken der privatrechtlichen Gesellschaft, ihrer Organe und ihrer sonstigen Angestellten diejenigen Regeln gelten, die sonst auf privatrechtliche Gesellschaften und die in ihrem Rahmen Handelnden anzuwenden sind“.[83]
69
In dieser auf die Organisationsform abstellenden Entscheidung ist von „Steuerung“ und „verlängertem Arm“ (noch) nicht die Rede. Allenfalls klingt dort an, dass es um die Art und Weise geht, wie das Unternehmen „aufgrund rechtlicher Regelung dem einzelnen Bürger gegenüber auftritt“ und ob es nicht – ausnahmsweise – „im ganzen … einer Verwaltungsbehörde so nahe steht, dass es als „sonstige Stelle“ … aufgefasst werden kann“.[84] Zu dem vom BGH nie recht eingeräumten und mit der zweiten „Wohnungsbaugesellschafts“-Entscheidung[85] schon fast in Abrede gestellten Bruch mit der organisatorischen Betrachtung vgl. ausführlich unten Rn. 111 ff.
70
Deutlich sollte allerdings sein, dass der Verzicht auf das klare Trennungskriterium der Rechtsform jede Entscheidung zum Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c, die sich auf privatisierte Unternehmen bezieht, die sich vollständig in öffentlicher Hand befinden, einer Vielzahl von Einzelfaktoren ausliefert, die zu einer kaum vorherzusagenden Gesamtbewertung zusammenzufügen sind.
71
Dabei ist das Studium der bisherigen Entscheidungen zwar unerlässlich, wird aber kaum eine halbwegs verlässliche Prognose ermöglichen.
72
Das belegt auf anschauliche Weise die Entscheidung des 3. Senats des BGH vom 11.5.2006[86], die sich auch sonst, d.h. in Bezug auf die Auslegung eines weiteren Merkmals der Vorschriften der §§ 331, 332 („Fordern eines Vorteils“) aus rechtsstaatlicher Perspektive eher negativ hervortut:[87]
73
Obwohl die Verwendung einer privatrechtlichen Organisationsform dafür spreche, dass für die Organe der Gesellschaft „diejenigen Regeln gelten, die sonst auf privatrechtliche Gesellschaften … anzuwenden sind“[88], soll der Vorsitzende des Aufsichtsrats einer „Stadtwerke AG“, die sich in städtischem Alleinbesitz befindet und deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit Fernwärme ist, als „sonstige Stelle“ anzusehen sein.[89]
74
Die nach der Formel vom „verlängerten Arm“ erforderliche staatliche Steuerung folgert der BGH aus der Stellung der Stadt als Alleinaktionärin der AG und den „gemeinderechtlichen Vorschriften, welche die Gründung eines Unternehmens in einer Rechtsform privaten Rechts nur erlauben, „wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung sichergestellt“ sei, „dass der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt“ werde, „und wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan“, erhalte.[90]
75
Abgesehen von den kaum nachzuvollziehenden gemeinderechtlichen Ausführungen ist die Entscheidung aus rechtspolitischer Perspektive bemerkenswert: Wenn eine Stadtwerke AG allein die Versorgung der Einwohner einer Kommune mit Energie zum Geschäftsgegenstand hat und sich im Übrigen nicht marktwirtschaftlich betätigt, fragt sich, warum die Kommune die Energieversorgung ihrer Bürger durch eine Gesellschaft des Privatrechts gewährleisten will. Die Gründe dafür können nur in Kostenersparnis und dem erheblich einfacheren arbeitsrechtlichen „Umgang“ mit den Mitarbeitern/Angestellten eines privatrechtlich organisierten Unternehmens im Verhältnis zu genuin städtischen Bediensteten gesehen werden. Mit Gründung einer Gesellschaft des Privatrechts besteht für die öffentliche Hand keine Notwendigkeit mehr, ihre Aufgaben durch Beamte oder Angestellte des öffentlichen Dienstes wahrzunehmen. Damit entledigt sich der Staat u. a. seiner den beamteten Staatsbediensteten gegenüber bestehenden spezifischen Fürsorgepflichten. Auf der anderen Seite werden die Beschäftigten der vom Staat gegründeten privatrechtlichen Gesellschaften strafrechtlich einer im Verhältnis zu den Arbeitnehmern in der privaten Wirtschaft deutlich strengeren Strafbarkeit unterstellt: Für den Staat eine sich allseits lohnende Flucht aus der Verantwortung, nicht aber für seine „Angestellten“, die sich deutlichen strafrechtlichen „Nachteilen“ ausgeliefert sehen (§§ 331 f. statt §§ 299 f.).
76
Wie sehr das – offenbar – gewünschte Ergebnis die Argumentation vorgibt, zeigt sich im Übrigen
