ist auch, ob eine Ernennung (§ 5 Abs. 1 BRRG) stattgefunden hat oder ob der Beamtenstatus unmittelbar durch einen Wahlakt bzw. eine Wahlannahmeerklärung erworben wurde.[9] Auch sog. Ehrenbeamte (§§ 3 Abs. 2; 115 BRRG) fallen unter § 11 Abs. 1 Nr. 2a.
8
Fraglich – und im Ergebnis zu verneinen - ist allerdings, ob auch solche Ehrenbeamte, die ihr Amt auf Grund einer entsprechenden gesetzlichen Pflicht zu übernehmen hatten,[10] „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a sind. Die h. M. bejaht das unter Aufgabe des Erfordernisses der Freiwilligkeit der Übernahme der „Amtsträgereigenschaft“[11] mit dem – u. a. zirkulären – Argument, ehrenamtliche Richter, die zum größten Teil auch zur Amtsübernahme verpflichtet seien, würden durch § 11 Abs. 1 Nr. 3 auch zu „Amtsträgern“. Letzteres ist dem Gesetz zumindest unmittelbar nicht zu entnehmen, würde aber, selbst wenn es zuträfe, nichts besagen. Immerhin ist in § 11 Abs. 1 Nr. 3 der „ehrenamtliche“ Richter ausdrücklich genannt, nicht aber der „Ehrenbeamte“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2a![12]
9
Von geringer praktischer Bedeutung sind Fragen in Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Wirksamkeit der Begründung des Beamtenstatus. Einigkeit besteht darüber, dass im Falle einer sog. „Nicht-Ernennung“, d. h. bei Fehlen der beamtenrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen, kein „Amtsträger“ kreiert wird. [13]
10
Entsprechendes sollte auch für eine Ernennung gelten, die etwa gem. § 8 BRRG nichtig ist, mögen auch die Handlungen der Betroffenen als „Amtshandlungen“ gelten und wirksam sein.[14]
11
Die Gegenmeinung[15] übersieht, dass der Begriff des „Amtsträgers“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2a ein rein formaler ist.
12
Der nichtige Ernennungsakt mag ggf. in eine „Bestellung“ zu einem „sonstigen Amtsträger“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c „umgedeutet“ werden können, das ändert jedoch nichts daran, dass es einen „Beamten“ – ex tunc – nie gegeben und der „Schein-Amtsträger“ daher objektiv auch nie ein öffentliches Amt repräsentiert hat.
13
In Zusammenhang mit den Korruptionsdelikten stellt sich die Frage, wie (ggf. vorläufig) dienstenthobene, beurlaubte oder Ruhestands-Beamte in Zusammenhang mit § 11 Abs. 1 Nr. 2a zu behandeln sind, nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sie trotz ihrer (temporären) „Amts-Ferne“ Diensthandlungen i.S.d. §§ 331 ff. vornehmen (wollen bzw. sollen) und dafür Vorteile erhalten (wollen bzw. sollen), also die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 331 ff. vorliegen. Da § 11 Abs. 1 Nr. 2a an das Beamtenverhältnis im statusrechtlichen Sinn anknüpft, kommen beurlaubte und vorläufig in den Ruhestand versetzte oder vorläufig dienstenthobene Beamte zwar grundsätzlich als „Amtsträger“ in Betracht, werden allerdings im Allgemeinen nicht (mehr) mit amtlichen Aufgaben betraut werden.
14
Letzteres ist aber nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Begründung der Amtsträgereigenschaft;[16] die bloße formale Rechtsstellung reicht nicht.[17]
15
Zur Verdeutlichung mag die „Deutsche Bahn AG“-Entscheidung des BGH[18] dienen:
Es ging um eine etwaige Bestechung (§ 334) eines beurlaubten Beamten der Deutschen Bundesbahn (vgl. § 12 Abs. 1 DBGrG). Der BGH betrachtet den beurlaubten Beamten, der auf der Grundlage eines (neuen) Anstellungsvertrages mit der Deutschen Bahn AG tätig war, zwar statusmäßig als Beamten, prüft (und verneint) dann jedoch die Frage, ob die nunmehr ausgeübte Tätigkeit als „amtliche Aufgabe“ ausgeübt werde.[19]
16
Kirchliche Amtsträger sind grundsätzlich keine „Beamte“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a. Sie unterfallen auch sonst, d. h. etwa in Ansehung von § 11 Abs. 1 Nr. 2b, 4 nicht dem Amtsträgerbegriff.[20] Auch wenn die großen Religionsgemeinschaften formal Körperschaften des öffentlichen Rechts sind (vgl. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV), gehören ihre „Beamte“ weder formell noch materiell Teilen der unmittelbaren bzw. mittelbaren Staatsverwaltung an. Diese Amtsinhaber stehen daher auch nicht in einem besonderen Treueverhältnis zum Staat.
17
Ausländische Beamte fallen nicht unter § 11 Abs. 1 Nr. 2a, es sei denn ihre Bestellung beruht – wie etwa bei Wahlkonsulen – auf deutschem Recht.[21]
2. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2b – sonstiges öffentlich-rechtliches Amtsmerkmal
18
„Amtsträger“ ist auch (§ 11 Abs. 1 Nr. 2b), wer in einem „sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht“.
19
Damit sind Personen gemeint, die in einem auf deutschem Recht beruhenden Verhältnis zu staatlichen Institutionen stehen, das dem Beamten- bzw. dem Richterverhältnis ähnlich und – zumindest auch – auf die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gerichtet ist.[22]
20
Auch hier sollte eine Pflicht zur Übernahme der Annahme einer beamtenähnlichen Funktion der Amtsträgereigenschaft entgegenstehen.[23] Das kann z. B. bei ehrenamtlichen Wahlvorständen oder -beisitzern der Fall sein.[24] Letztere sind i. Ü. auch keine Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c, da sie ihre Funktion nicht bei einer Stelle, sondern als Wahlorgan wahrnehmen.[25]
21
In einem sonstigen Amtsverhältnis i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2b stehen z. B.:
| • | Bundes- und Landesminister; |
| • | Parlamentarische Staatssekretäre (vgl. § 1 ParlStG); |
| • | der Wehrbeauftragte (vgl. § 15 Abs. 1 WBeauftrG); |
| • | die Datenschutzbeauftragten; |
| • | Notare (§ 1 BNotO), soweit sie nicht beamtet i.S.v. Nr. 1a sind, und Notarassessoren (§ 7 BNotO); |
| • | Referendare, soweit sie nicht „Beamte“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a sind. |
22
Nicht von § 11 Abs. 1 Nr. 2b erfasst sind gewählte Mitglieder von Volksvertretungen des Bundes, der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbänden.
23
