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Allerdings soll selbst eine vollständige Beherrschung einer Gesellschaft durch die öffentliche Hand noch nicht den Ausschlag für die Annahme einer „sonstigen Stelle“ geben, wenn das Unternehmen in seinem Erscheinungsbild von der Bevölkerung (!) nicht als behördengleich, sondern als gewerbliches Unternehmen wahrgenommen wird.[62]
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Dass letzterer Aspekt der „Wahrnehmung“ eines Unternehmens durch die Bevölkerung von indizieller Bedeutung für die Behördengleichheit sein soll, eröffnet bei allen zusätzlichen, sich aus dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ergebenden Bedenken auch Perspektiven für die Verteidigung:
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Wie soll im Einzelfall die Bewertung durch die „Bevölkerung“ ermittelt werden? Entscheidet die in der Regel meist wettbewerbsorientierte Selbstdarstellung des Unternehmens, dessen mediale Beurteilung oder der – wie auch immer zu gewinnende – Kommentar des „Durchschnittsbürgers“?! Insoweit sind alle in Betracht kommenden Beurteiler ohne jeden „Beweis“-Wert: Die „Bevölkerung“ ist ein homunculus, dem beliebig Urteile zugeschrieben werden können, Medien sind leicht zu beeinflussen und die Selbstdarstellung eines Unternehmens ist schon regelmäßig interessengeleitet.
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Unabhängig davon sollte bedacht werden, dass es um die Person des Amts-Trägers geht und daher – wenn überhaupt – nicht nur die Erscheinungsweise des Unternehmens, sondern das Auftreten der betroffenen Person in ihrer beruflichen Funktion betrachtet werden müsste. Insoweit mag die Nähe oder Ferne zum „normalen“ Beamten-Amtsträger im staatsrechtlichen Sinn einen Orientierungspunkt vorgeben, der allerdings mehr dem „Rechtsgefühl“ als einer dogmatischen Herangehensweise geschuldet sein dürfte.
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Wenn man davon absieht, dass ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen schon kategorial nicht mit einer – als GmbH oder AG nicht denkbaren – „Behörde“ vergleichbar ist und daher grundsätzlich keine „sonstige Stelle“ sein kann,[63] nimmt der BGH das Kriterium der Behördengleichheit immerhin vergleichsweise ernst; zumindest ernster als einige Literaturstimmen.
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Als „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sind überwiegend solche privatrechtlich organisierte Unternehmen betrachtet worden, die durch eine von außen durchaus recht deutlich erkennbare und damit auch von nicht-unternehmenszugehörigen Normadressaten, d. h. den Vorteilsgebern i.S.v. §§ 333, 334, vergleichsweise leicht bemerkbare, wenn man so will, „fühlbare“ Staats-Nähe gekennzeichnet sind:
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| • | Die „GTZ“[64] war ein durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland verbundenes Unternehmen,[65] das „als Durchführungsorganisation der Bundesregierung zur Vorbereitung und Durchführung von Maßnahmen der Technischen Zusammenarbeit“ eingesetzt worden war.[66] Für die Nachfolgeorganisation „GiZ“ (Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit GmbH) fehlt es an der Bindung durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag an die Bundesrepublik Deutschland. Ob das, sowie die Verschmelzung mit anderen Institutionen der internationalen Zusammenarbeit (etwa dem Deutschen Entwicklungsdienst [„DED“]) an der Bewertung etwas ändert, ist zweifelhaft – das „Bild“ der „GiZ“ dürfte sich wenig von dem der „GEZ“ unterscheiden. |
| • | Die „Treuhandliegenschaftsgesellschaft mbH“ („TLG“)[67] war ebenfalls durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Bundesrepublik Deutschland als ihrer Alleingesellschafterin verbunden. Darüber hinaus nahm das Bundesministerium der Finanzen mittels „strenger Verkaufsrichtlinien“ unmittelbar Einfluss auf die „gesamte Tätigkeit“ der „TLG“.[68] |
| • | In Bezug auf die „Fernwärme-GmbH Gotha“[69] und die „Rhein-Sieg-Abfallverwertungs-Gesellschaft“ („RSAG“)[70] stellt der BGH nicht nur auf die – nach seiner Auffassung – weitreichende Lenkungs- bzw. Einmischungsbefugnisse des von der Kommune bzw. dem Kreis gestellten Aufsichtsrats ab, sondern betont zusätzlich und wohl entscheidend den für die Bürger bestehenden und damit den Eindruck einer unmittelbaren Staatsbezogenheit erweckenden Anschluss- und Benutzungszwang.[71] |
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Ansonsten genügt dem BGH[72] für die Bejahung einer „sonstigen Stelle“ nicht schon, dass der Staat alleiniger Inhaber der in Frage stehenden Gesellschaft ist. Ebenso wenig reichen aus der Inhaberschaft fließende Aufsichtsbefugnisse. Selbst wenn der Staat alleiniger Inhaber des fraglichen Unternehmens ist, kann es daher an der erforderlichen „engen“ Steuerung bzw. – umgekehrt – Eingliederung des Unternehmens in das Staatsgefüge fehlen. Ebenso kann die staatliche Institution selbst (Körperschaft/Anstalt des öffentlichen Rechts) tatsächlich und rechtlich nicht hinreichend „behördengleich“ mit der Staatsverwaltung verzahnt sein:
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Ersteres hat den Ausschlag gegeben, die „Frankfurt Flughafen AG“ („FAG“) nicht als „sonstige Stelle“ einzustufen, obwohl ein Anschluss- und Benutzungszwang – allerdings für das Unternehmen – bestand.[73]
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Auch die „Deutsche Bahn AG“ (Holding) ist keine „sonstige Stelle“:[74] Für Tochterunternehmen ist dem BGH zu Folge zu differenzieren.[75] Die Einflussmöglichkeiten des Bundes, die sich im Wesentlichen auf die aktienrechtlichen Befugnisse (vgl. § 119 Abs. 1 AktG) beschränken, erlauben grundsätzlich keine unmittelbare Einflussnahme auf die laufenden Geschäfte. „Gesamtbewertung“ und „Gesamtbetrachtung“[76] rechtfertigen daher die Annahme von „Behördengleichheit“ nicht. Auch hier bemüht der BGH den Eindruck, den das Unternehmen in der Öffentlichkeit erzeugt, zur Stützung des Ergebnisses:
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„Dieses Ergebnis erscheint … im Hinblick auf das durch die §§ 331 ff. geschützte Rechtsgut – Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Träger staatlicher Funktionen und damit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen … – nicht unbillig. Die Deutsche Bahn AG tritt bewusst als ein Unternehmen auf, das auf Gewinnerzielung und Wirtschaftlichkeit ausgerichtet ist und in den nächsten Jahren sogar einen Börsengang anstrebt. Mit diesem Anspruch und nicht als ein Staatsunternehmen wird es auch zunehmend in der Öffentlichkeit wahrgenommen.“[77]
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Hinter dieser Sequenz aus der DB-Entscheidung verbergen sich fast alle Probleme, die (sich) die
