etwa zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, pauschal von einem solchen Ungleichgewicht gesprochen werden kann.[85] Ansonsten wäre die Einwilligung für die Praxis wenig hilfreich, wenn all jene Konstellationen die Unzulässigkeit der Einwilligung nach sich ziehen würden. Der einzelne Verbraucher, der einem Großunternehmen gegenüber steht, unterliegt beim Kauf eines frei verfügbaren Guts jedenfalls nicht einem klaren Ungleichgewicht.[86] Anzunehmen wäre sie hingegen, wenn auch wettbewerbsrechtliche Sanktionen für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung drohen und die Einwilligung davon berührt ist.
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Ob die Einwilligung in einem klaren Ungleichgewicht, unfreiwillig ist und damit keine gültige Rechtsgrundlage liefern kann, muss im jeweiligen Einzelfall überprüft werden. Als Maßstab für die Bewertung der erforderlichen Freiwilligkeit i.S.d. Art. 4 Nr. 11 i.V.m. Art. 7 Abs. 4 und unter Hinzunahme des ErwG 43 ist im Besonderen auch die Ausgestaltung der abverlangten Einwilligung zu würdigen.[87] Die besondere Überprüfung der Freiwilligkeit entspricht den verbraucherschutzrechtlichen Bemühungen des Verordnungsgebers, der den Verbraucher in seinen Rechten und Durchsetzung ebendieser Rechte unterstützen möchte.
8. Verhältnis zu § 13 Abs. 2 TMG und § 94 TKG
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Die spezialgesetzlichen Vorgaben zur Einwilligung werden nach Wirksamwerden der DS-GVO nicht mehr fortgelten. Aufgrund des Verordnungscharakters wirken die Bestimmungen zur Einwilligung vorrangig.[88] Mit Gültigwerden einer ePrivacy-VO wird die DS-GVO wieder durch bereichsspezifisches Recht vom selben Verordnungsgeber abgelöst.
Anmerkungen
Vgl. Sloot International Data Privacy Law 2014, 307, 314.
Art. 7 Abs. 1. Kritisch und sehr ausführlich zu den Anforderungen für eine „explizite Einwilligung“ vgl. Kotschy International Data Privacy Law 2014, 274, 278 ff.
Jarass GR-Charta, 2016, Art. 8 Rn. 9; Heselhaus/Nowak-Mehde Handbuch der Europäischen Grundrechte, § 21 Rn. 38.
Auernhammer-Kramer Art. 7 Rn. 7 sowie Kommentierung zu Art. 6 Abs. 1 lit. f Rn. 135 wie Rn. 10 dieses Kapitels.
Albrecht spricht von einem „klar erkennbaren Widerspruchsrecht“, Albrecht DuD 2013, 655, 656. Die Einschränkung, wonach bei erheblichem Ungleichgewicht zwischen Betroffenem und Verantwortlichen (Art. 7 Abs. 4 DS-GVO-E) die Einwilligung nicht mehr zur Rechtmäßigkeit der Verarbeitung entsprechend Art. 6 Abs. 1 lit. a führt, hat es nicht in die finale Fassung geschafft.
Vgl. Buchner DuD 2016, 155, 158. Vgl. dazu auch die Ausführungen zu Art. 6 Rn. 13 ff.
Vgl. dazu Kommentierung zu Art. 6 Rn. 20.
ErwG 171 S. 3.
DSK Kurzpapier Nr. 20, Einwilligung nach der DS-GVO, Stand Februar 2019, S. 2.
BeckOK DatenSR-Schild Art. 94 Rn. 3.
Düsseldorfer Kreis v. 13./14.9.2016: Fortgeltung bisher erteilter Einwilligungen unter der Datenschutz-Grundverordnung.
Vgl. dazu Kommentierung zu Art. 6 Rn. 12.
So auch Paal/Pauly-Frenzel Art. 6 Rn. 10.
Vgl. Übersicht zum Streitstand Gola/Schomerus-Gola/Klug/Körffer § 4a Rn. 2.
Roßnagel/Pfitzmann/Garstka Modernisierung des Datenschutzrechts, 2001, 72 ff.; Masing NJW 2012, 2305, 2307.
Jarass GR-Charta, 2016, Art. 8 Rn. 9; Heselhaus/Nowak-Mehde Handbuch der Europäischen Grundrechte, § 21 Rn. 38.
Albrecht CR 2016, 88, 91.
Vgl. ErwG 32 S. 1.
Thüsing/Schmidt/Forst RDV 2017, 116, 122; zurückhaltender Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann-Simitis Art. 7 Rn. 46.
