que los nuevos agentes o actividades se sujeten a estándares de calidad y honorabilidad, en orden a evitar la captación de recursos del público por personas inescrupulosas o sin la capacidad administrativa, operativa, financiera o moral.
La captación de recursos del público es de interés público y supone un especial compromiso para garantizar que los supervisados ajusten su actuación a la Constitución, la ley y sus estatutos, que prescriben un orden jurídico, contable, económico y administrativo que es imperativo36.
El régimen de autorización es connatural a la creación de la sociedad y al inicio de sus operaciones, momento fundamental para verificar los requisitos de solvencia e idoneidad a que se refiere el régimen vigente.
En el momento de la constitución de las entidades que ejerzan como inversionistas institucionaes de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los interesados deberán remitir a la Superintendencia Financiera de Colombia, no solo los requisitos usuales para la creación de una nueva sociedad (estatutos, composición de la junta directiva y de la representación legal), sino una documentación especial que dé cuenta de las cualidades requeridas para captar adecuadamente recursos del público. Dentro de estos documentos especiales deberá remitir un estudio de factibilidad de la futura sociedad, considerando por lo menos un escenario favorable, uno estresado y otro muy estresado, de suerte que se demuestre la viabilidad económica del ente económico y su capacidad financiera para soportar situaciones adversas, sin comprometer los recursos captados del público.
También deberán allegarse todos los documentos que, según el criterio del peticionario, demuestren que los accionistas, miembros de junta directiva, representante legal y revisor fiscal, cuentan con condiciones de honorabilidad y experiencia para gestionar recursos de terceros. Los antecedentes disciplinarios, policivos, crediticios, fiscales y penales son claves para que el supervisor se forme una percepción sobre las calidades morales de estas personas.
Adicionalmente, deberá acreditarse que los accionistas cuenten con los recursos requeridos para hacer su aporte de capital a la sociedad, de suerte que se cumplan las normas sobre capital mínimo requerido. Estos recursos deberán ser suficientes, en tanto se encuentren disponibles o se tengan mecanismos de financiación que los satisfagan. También deberán estar debidamente soportados para evitar el ingreso de recursos de dudosa procedencia u originados en actividades ilícitas. Por último, es menester que los interesados alleguen una serie de manuales que evidencien la capacidad operativa de la sociedad, tales como el manual de riesgo operativo, el manual para el control de lavado de activos y financiación de actividades terroristas, el manual de contingencia y continuidad de la operación, y el manual de manejo de conflictos de interés, los cuales constituyen normas internas de la sociedad, pero de vital importancia para garantizar su correcto funcionamiento.
Una vez recibida la información, la Superintendencia Financiera de Colombia la somete a decisión del área institucional y las áreas de riesgos, que verificarán su contenido y harán observaciones pertinentes, en orden a lograr no solamente la conformidad con la regulación vigente, sino su pertinencia de cara al interés público que prevalece en todas las actividades que suponen captación de recursos del público. Antes de la emisión de la autorización por parte del Superintendente Financiero, debe escucharse previamente el concepto del comité asesor, órgano consultivo que evaluará la conveniencia y viabilidad del ingreso de la nueva entidad al mercado.
No obstante la complejidad y cualificación del trámite, el mismo no tiene la aptitud para permitir que el nuevo agente pueda captar recursos del público, pues el desarrollo de su objeto social está sometido a una nueva autorización denominada “inicio de operaciones”, que sólo será emitida cuando la superintendencia verifique que la entidad cuenta con el capital mínimo y la infraestructura a que se hizo referencia en los manuales y documentación remitida. Todo este proceso de autorización se orienta a la protección de los ahorradores o inversionistas, en orden a buscar las condiciones más seguras y adecuadas para la correcta gestión de sus recursos37, pues se requiere la verificación de las calidades de todas las personas que pueden tener injerencia en la captación de los recursos de ahorro o inversión.
ii) La actividad de las entidades que están en operación también se encuentra sometida al seguimiento de la superintendencia, que tiene amplias facultades para verificar la observancia de las normas propias de su actividad y así salvaguardar la confianza de los inversionistas, garantizar la transparencia de las entidades vigiladas y proteger los intereses de terceros de buena fe38.
Los supervisados son profesionales en la actividad y se encuentran sometidos a deberes imperativos que garantizan la seguridad, licitud y transparencia de las operaciones por ellos realizadas, así como la estabilidad macroeconómica del país. La supervisión busca, entonces, la verificación de que los administrados ajusten su conducta al orden jurídico institucional que les es propio en su actividad, satisfaciendo las normas prudenciales, tuitivas y prohibitivas que han sido establecidas por la ley, sus decretos reglamentarios y las instrucciones emitidas por el supervisor.
Adicionalmente, existen mecanismos internos de seguimiento a la labor de las entidades vigiladas, como sucede con el revisor fiscal, quien verificará aspectos tales como el cumplimiento de los estatutos y las decisiones de los órganos de administración; dará cuenta de las irregularidades detectadas en el funcionamiento; rendirá los informes que sean solicitados por la superintendencia; inspeccionará los bienes sociales; dará instrucciones para controlar los valores sociales; autorizará los estados financieros y convocará a los órganos sociales39.
De forma complementaria, la Ley 964 creó la figura del contralor normativo, encargado de verificar el cumplimiento de las normas aplicables a la respectiva entidad y de proponer reglas éticas y de transparencia al ente económico. Así mismo, deberá informar a la junta directiva de todas las deficiencias que detecte en el funcionamiento de la sociedad, sin perjuicio del deber de denuncia y colaboración con la Superintendencia Financiera de Colombia40. La controlaría normativa es obligatoria para las sociedades comisionistas de bolsa y voluntaria para los demás partícipes en el mercado de valores, sin perjuicio de que el Gobierno nacional imponga esta figura a otras sociedades.
iii) Respecto a la revelación de información, como ya se indicó, se trata de uno de los pilares del mercado. Su correcto suministro les permite a los inversionistas la toma de decisiones de manera informada y en condiciones de igualdad con otros agentes, de suerte que sus inversiones se sometan a los avatares propios de los riesgos de mercado en condiciones de paridad. Los intereses jurídicos de la transparencia del mercado de valores y la protección de los inversionistas tienen una conexión inescindible con la fidelidad y exactitud de la información que está disponible en el mercado, particularmente aquella que es suministrada al mercado a través de los mecanismos periódicos y de información privilegiada, así como la que se entrega de forma particular a los inversores en detalle de su inversión y en virtud del deber de asesoría, que supone el suministro de datos claros, correctos, suficientes y oportunos41.
De hecho, el literal e) del artículo 4 de la Ley 964 de 2005 dispone que el Gobierno Nacional puede intervenir en las actividades del mercado de valores, entre otras, con el fin de “solicitar a las personas que ejerzan actividades de intermediación […] que suministren a sus clientes la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita a estos, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas”. Esto evidencia el impacto que tiene la información recibida por los clientes en la transparencia del mercado.
En el mercado se proscribe cualquier forma de acceso y aprovechamiento de información privilegiada, pues ella supone un atentado contra los derechos de los inversionistas. El tratadista Reyna Alfaro, citado por Javier Ibáñez, señala que el uso de la información privilegiada:
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