en efecto, en algunos ordenamientos jurídicos, y esto también podría ser una correcta reelaboración de la propuesta del propio Prieto, como veremos en el siguiente apartado.
Si todo esto es correcto, entonces las constituciones contemporáneas se ubican en el vértice de la jerarquía de las normas, en tanto que hay control de constitucionalidad de la ley. El control de constitucionalidad no es un síntoma ni un corolario, y mucho menos un rasgo contingente, de la superioridad de la constitución. Más bien, es constitutivo de la superioridad (en sentido material) de la constitución. Es la existencia del control de constitucionalidad lo que cambia la estructura del ordenamiento, y que sitúa a la constitución por encima de la ley ordinaria, condicionando su validez.
2.3. Supremacía de la constitución y revisión constitucional “solo explícita y formal”
En ausencia de un control de constitucionalidad (es decir, reitero, en ausencia de la posibilidad de que una ley contraria a la constitución sea anulada y, por lo tanto, en ausencia de una jerarquía material), la constitución podría seguir siendo, hipotéticamente, superior a la ley. De hecho, entre la constitución y la ley aún podría haber una jerarquía axiológica. Esto significa que la constitución, si bien no puede determinar la invalidez de las normas legales que la contravienen, aún puede ser capaz de influir en la aplicabilidad de estas últimas.
Creo que esto sería, a fin de cuentas, la noción de supremacía de Prieto. En otras palabras, la supremacía de la constitución sería esencialmente una supremacía en sentido axiológico; solo contingentemente —es decir, en caso se presente también un control de constitucionalidad— la constitución puede adquirir también una supremacía en sentido material. Y, en teoría, obviamente, no hay nada de malo en esto, siempre, sin embargo, que se tenga el cuidado de precisar que en el primer caso (supremacía solo en sentido axiológico) la constitución no puede ser condición de la validez de las leyes, sino solo de su aplicabilidad.
Que esta noción de superioridad de la constitución se resuelva en una jerarquía axiológica también se demuestra con otro argumento. Según Prieto, la supremacía de la constitución requiere, al menos, que los cambios en la constitución se hagan de manera explícita, de modo que la constitución, aunque flexible en hipótesis, no esté sujeta a la derogación tácita por parte de la ley17. Este punto ha sido malentendido (por Bayón, 2004, y quizá por el propio Prieto) como una cuestión relacionada con la flexibilidad / rigidez de la constitución. Pero claramente esto no es un problema de revisión constitucional en sentido estricto: por definición, una derogación tácita no modifica el texto de la constitución, así como no modifica el texto de una ley anterior. La derogación tácita es, más bien, una forma de resolver una antinomia entre dos normas haciendo prevalecer la norma posterior, es decir, aplicando esta última e inaplicando la norma anterior. El funcionamiento del criterio lex posterior, como es sabido, no afecta la validez de la norma anterior, sino únicamente su aplicabilidad18.
Pues bien, la tesis de que la constitución, aunque en hipótesis flexible, no debería en todo caso ser objeto de una derogación tácita significa simplemente que una constitución (aunque no asistida por el control de constitucionalidad) aún puede considerarse superior a la ley si, en caso de conflicto, es capaz de determinar la inaplicación de la ley. En este caso, de hecho, operaría un criterio de aplicabilidad inverso respecto al criterio de la lex posterior, de tal manera que la norma (constitucional) anterior prevalece sobre la norma (legislativa) posterior. Y esto no tiene nada que ver con las modalidades de revisión de la constitución, no tiene nada que ver con el carácter rígido o flexible de la constitución. Se trata, más bien, de la existencia —en hipótesis— de una jerarquía axiológica entre la constitución y la ley, lo que determina la inaplicación de la ley contraria a la constitución.
2.4. Haciendo un balance
Quizás sea oportuno resumir brevemente el argumento que he intentado presentar en los apartados anteriores.
Es cierto que la supremacía y la rigidez de la constitución son conceptos distintos. (Esto es algo que también sostiene Prieto, pero con argumentos parcialmente distintos a los míos.)
Sin embargo, no es del todo cierto que la supremacía de la constitución sea distinta del control judicial de constitucionalidad. En efecto, la superioridad en sentido material de la constitución (que conduce a un juicio de validez de la ley) está conceptualmente vinculada a la existencia del control de constitucionalidad, es decir, la posibilidad de anular la ley contraria a la constitución. En cambio, la supremacía axiológica (que conduce a evaluaciones en términos de aplicabilidad) es independiente de la existencia de un control de constitucionalidad. Incluso una constitución flexible puede ser superior a la ley en un sentido axiológico, si se autoriza a los jueces inaplicar leyes posteriores a la constitución, cuando su contenido entra en conflicto con la constitución. (Tal autorización puede provenir de una norma jurídica positiva, o bien puede derivar directamente de una “práctica de reconocimiento”). Incluso si no conduce a juicios en términos de validez / invalidez, esta sigue siendo una supremacía jurídicamente relevante, ya que se traduce en argumentaciones jurídicas y da lugar a consecuencias jurídicas.
Por último, una constitución podría ser superior a la ley en un sentido aún más débil: podría generar tan solo un “deber de respeto”, del que no se derivan consecuencias jurídicas de ningún tipo, ni siquiera en términos de aplicabilidad19. En este último caso, la constitución será (hipotéticamente) superior a la ley no en un sentido jurídico, sino en un sentido puramente “moral” o “cultural”.
III. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA
Un segundo punto que quiero discutir brevemente se refiere a la relación entre el control judicial de constitucionalidad y la democracia. Prieto, como hemos visto, niega que el concepto de supremacía de la constitución esté en sí mismo en conflicto con el ideal democrático; más bien, según Prieto, la democracia mayoritaria está limitada, por un lado, por la rigidez de la constitución y, por el otro, por el control judicial de constitucionalidad.
Ambas cosas, sin embargo, según Prieto, pueden ser moduladas de distinta manera, e incluso diluidas, sin menoscabar la idea de la supremacía de la constitución. Así, como ya hemos visto, según Prieto, una constitución no rígida continúa siendo suprema, siempre que sus cambios se adopten mediante un procedimiento público y formal (aunque idéntico al procedimiento de elaboración de la ley ordinaria). Del mismo modo, según Prieto, es posible imaginar una modalidad de control judicial de constitucionalidad que sea relativamente respetuoso de la esfera democrática. Veamos de qué modo.
Como es bien sabido, los sistemas de justicia constitucional presentes en los Estados constitucionales contemporáneos oscilan entre dos modelos “puros”: el modelo concentrado, o “kelseniano”, que prevé una sola autoridad con la facultad de declarar con efectos erga omnes la inconstitucionalidad de una ley; y el modelo difuso, o “estadounidense”, que autoriza a cualquier juez a evaluar un posible contraste entre ley y constitución, pero con efectos limitados a la inaplicación en el caso concreto20. Generalmente, los sistemas que concretamente existen, consisten en una mezcla entre el modelo concentrado y el modelo difuso, a veces acentuando más el primero y a veces más el segundo: como señala efectivamente Prieto, a menudo la concreta predisposición de un sistema de justicia constitucional en un ordenamiento no responde en absoluto a razones puramente técnico-legales, sino más bien a complejas y a veces hasta contradictorias circunstancias políticas y concepciones ideológicas (Prieto, 2008, p. 169).
De hecho, por lo general, los sistemas de justicia constitucional presentes en Europa están inspirados, en principio, en el modelo kelseniano de control concentrado. Esto se debe probablemente a la influencia que el legicentrismo ha tenido en Europa (continental) durante los últimos dos siglos: es cierto que la constitución del Estado constitucional ha “destronado” a la ley, como le gusta decir a Paolo Grossi, pero esto, en todo caso, se ha hecho garantizándole a la ley un
