la presencia de control concentrado es, en cierta medida, incompatible con la estructura normativa del Estado constitucional, una especie de cuerpo extraño, un remanente de la mentalidad kelseniana y legalista de los juristas europeos. En efecto, una vez que se ha reconocido el carácter plenamente jurídico de la constitución, y una vez que la constitución ya no es solo la norma sobre las fuentes, sino que contiene principios y derechos susceptibles de algún tipo de aplicación en un juicio, se hace inevitable que la constitución entre en el razonamiento jurídico de todos los jueces, y no solo de un juez “especializado” como una Corte constitucional. En otras palabras, una vez que se advierte que la constitución del Estado constitucional no contiene una “materia constitucional” bien delimitada, sino que proclama principios y derechos de cualquier tipo (es decir, relevantes para el derecho civil, el derecho penal, el derecho tributario, etc.), no puede evitar que ella entre en todo tipo de controversia judicial (Prieto, 2003a, pp. 170-172; 2008, pp. 170-171).
No solo eso. Según Prieto, el control difuso es también respetuoso del principio democrático y, por lo tanto, puede minimizar (aunque no, obviamente, neutralizar del todo) la conocida objeción contra-mayoritaria a la judicial review. En efecto, el control difuso no incide sobre el texto de la ley considerada inconstitucional: no la manipula, ni la anula, sino que la inaplica en el caso concreto. La ley inaplicada permanece “íntegra” y podrá ser aplicada en otro caso, donde eventualmente no plantee problemas de inconstitucionalidad. Esto, a menos que la ley no resulte siempre inconstitucional, pues en ese caso su constante inaplicación terminará siendo, de hecho, equivalente a una anulación (Prieto, 2003a, pp. 172-173; 2008, pp. 171-173).
La conclusión, por lo tanto, es que un control difuso de constitucionalidad es, por un lado, más coherente con la estructura normativa del Estado constitucional y, por otro lado, más respetuoso del principio democrático. Por mi parte, en primer lugar, intentaré cuestionar los argumentos de Prieto (3.1), para luego esbozar una forma alternativa de conciliar el conflicto entre democracia y judicial review (3.2).
3.1. Control concentrado, control difuso y democracia
Prieto tiene toda la razón al advertir que en el Estado constitucional el control de constitucionalidad, si bien está formalmente concentrado, tiende inexorablemente a volverse (también) difuso. De hecho, tiene pleno sentido con la “lógica” o, mejor aún, la “cultura” del estado constitucional que los jueces ordinarios utilicen los principios constitucionales en los procesos judiciales: ya sea recurriendo a la aplicación “directa” de la constitución (si un caso no está regulado, o claramente regulado, en el nivel legislativo, el juez ordinario podrá colmar la laguna buscando la regulación de una determinada relación directamente en uno o más principios constitucionales) o mediante la aplicación “indirecta” de la constitución (el juez ordinario podrá evaluar el modo como el legislador ha actuado los principios constitucionales pertinentes, podrá interpretar la ley de tal modo que sea compatible con los principios constitucionales, o podrá usar principios constitucionales para integrar el significado de cláusulas generales y de conceptos elásticos).
En otras palabras, en el Estado constitucional el juez ordinario no se conformará con una simple ausencia de contradicciones entre la ley y la constitución, sino que exigirá que la primera sea congruente con la segunda (y se ocupará directamente a este fin). Todo esto, como resulta evidente, lleva a atribuir al control de constitucionalidad un carácter tendencialmente “difuso”: en efecto, incluso en un sistema en el que esté formalmente en vigor un control concentrado de constitucionalidad de las leyes, el uso extendido de las técnicas anteriormente mencionadas significa que la aplicación judicial de los principios constitucionales (y el trabajo de adecuar la legislación a ellos) tiene lugar mucho antes del inicio de un proceso de inconstitucionalidad ante la Corte constitucional. De este modo, las cortes asumen la tarea (o parte de la tarea) de actuar la constitución, situándose casi en una posición de competencia con respecto al legislador, competencia que puede, incluso, dar lugar a verdaderas inaplicaciones de las leyes consideradas contrarias a la constitución, posiblemente tras la apariencia de interpretaciones “conformes con la constitución”.
Sin embargo, me parece que esta tendencia a “difundir” el control constitucional solo es compatible con la estructura del Estado constitucional si también sigue estando asociada con el control concentrado. Trataré de explicarme.
Como se suele decir, el Estado constitucional aspira a una convivencia, a menudo problemática, entre diferentes valores: libertad, igualdad, solidaridad, dignidad, autonomía... A veces se dice que en el Estado constitucional no hay un único valor supremo en comparación con los otros o, lo que es el mismo, que el único valor supremo, o meta-valor, es el pluralismo. En esto, el Estado constitucional representa una superación del Estado legislativo que, en cambio, puso un valor en una posición preeminente sobre los demás, y este valor fue la seguridad jurídica. Esto no quiere decir que la seguridad jurídica haya desaparecido del horizonte normativo del Estado constitucional: más bien que, en el Estado constitucional, la seguridad jurídica es un valor que está destinado a entrar en equilibrio con otros valores constitucionales21.
Ahora bien, en un modelo de control constitucional difuso como el propuesto por Prieto, me parece que el valor de la seguridad jurídica está destinado a ser excesivamente sacrificado. En efecto, la utilización judicial de la constitución incentiva prácticas interpretativas bastante temerarias (interpretación “conforme a la constitución”, ponderación y concretización de principios constitucionales...) que solo valdrán en el caso concreto, sin que nada garantice que otros jueces no den una interpretación diferente de esa misma ley, o que evalúen de una manera distinta la incompatibilidad con la constitución, o no lleguen a una distinta ponderación o a una distinta concretización de los principios constitucionales. En otras palabras, el modelo difuso de justicia constitucional imaginado por Prieto (que, al parecer, es un modelo “puro”, carente de cualquier elemento de concentración, ni siquiera en el nivel de precedente vinculante) solo podría funcionar si se acepta alguna forma de cognitivismo interpretativo tal que los jueces ordinarios no pueden sino converger en sus evaluaciones del conflicto entre una ley y la constitución. Solo en este caso la “difusión” del control constitucional no se traduciría en una anarquía interpretativa que afectaría seriamente el valor (constitucionalmente relevante) de la seguridad jurídica y también, obviamente, en la igualdad.
Pero, como sabemos (y como Prieto también sabe bien), esta no es la realidad. En la realidad, diferentes jueces bien pueden llegar a conclusiones diferentes sobre si una ley contradice la constitución. El juicio de conformidad entre la ley y los principios constitucionales a menudo puede implicar evaluaciones complejas, y ser controvertido. En un sistema difuso “puro”, diferentes jueces podrán fácilmente expresar diferentes evaluaciones sobre cómo ponderar y concretizar los principios constitucionales relevantes, sobre cuál es la mejor manera de hacer que la ley “sea conforme a” la constitución mediante la interpretación. Por lo tanto, es bueno que la libertad interpretativa del juez común, y su posibilidad de “dialogar” directamente con la constitución, encuentren un contrapeso en alguna forma de “concentración” del control de constitucionalidad: esto puede, como mínimo, consistir en atribuir a una corte en particular el poder de formular decisiones dotadas de valor de precedente vinculante; o bien puede consistir en el establecimiento de una típica Corte constitucional de tipo “europeo” de sistema constitucional. Esta última solución, por lo demás, tendrá la ventaja de eliminar definitivamente las normas y los actos normativos contrarios a la constitución, y posiblemente también la ventaja adicional de proporcionar a los jueces comunes un punto de referencia particularmente autorizado (aunque no fuera vinculante) en la interpretación de la constitución. Y esto, repito, no será una traición a la lógica del Estado constitucional, sino que será totalmente coherente con ella, en salvaguarda de valores (igualdad, certeza) que distan mucho de ser irrelevantes para el Estado constitucional.
También se puede llegar a una conclusión similar desde una perspectiva diferente: ya no desde la perspectiva de los valores consagrados por el Estado constitucional, sino desde la perspectiva de los poderes, o de los centros
