25 Para algunas observaciones más generales sobre la representación y la (ausencia de) identificación orgánica entre electores y elegidos, Ferrajoli, 2013, pp. 31 - 33.
26 Nótese, por otra parte, que la Corte constitucional italiana se ha dotado de técnicas decisorias como las “sentencias-exhortativas”, o las sentencias aditivas “de principio”, que parecen particularmente idóneas para esta función de motivar un debate parlamentario.
27 Utilizo aquí la frase “instituciones de gobierno” en el sentido estipulado por Luigi Ferrajoli, es decir, para denotar a todas las instituciones que ejercen “funciones de gobierno”; estas últimas, a su vez, «son expresiones de la esfera discrecional de lo decidible» e «incluyen tanto la función legislativa como la gubernamental de dirección política y administrativa» (Ferrajoli, 2007, p. 872); «la única fuente de legitimación de las funciones de gobierno es la representación política» (p. 876).
28 Tomo la distinción entre estas dos acepciones de democracia de Pettit, 1999; 2000. Sobre las cortes como instrumento de participación democrática, véase también Rodotà, 1999, pp. 169-186; Ferrajoli, 2013, p. 239.
29 Aparentemente: porque a menudo la composición de las Cortes constitucionales se organiza de tal manera que incluya una cierta sensibilidad política y democrática (atribución al Parlamento del poder de nombrar a una parte de los miembros de la Corte, procedimiento de confirmación de los jueces ante el Parlamento, etc.). Además, ya habíamos anticipado la sospecha de que incluso un órgano representativo puede, de hecho, incluir elementos “aristocráticos” (supra, nota 23).
La idea de poder
constituyente y la
supremacía y rigidez
constitucionales*
Isabel Turégano**
I. INTRODUCCIÓN
Cuando he releído algunos de los textos de Luis Prieto para preparar este escrito he vuelto a lugares muy familiares. Sus ideas y pensamientos y su planteamiento de la iusfilosofía han ido conformando lo que yo, como tantos otros de mi generación, he ido aprendiendo e interiorizando, hasta el punto de no ser consciente de cuánto de ello ha ido constituyendo el sustrato de lo que pienso y escribo. Quiero aprovechar mi contribución a este merecido libro-homenaje a volver sobre la noción de poder constituyente, por una parte, porque constituye una idea que va apareciendo en sus trabajos sobre constitucionalismo pero que nunca llega a ser el objeto de análisis específico en ningún escrito o epígrafe central de alguno de ellos. Pero, además, por otra parte, porque Luis Prieto tuvo la deferencia de leer con detenimiento y comentar un borrador mío sobre el tema, haciéndome lúcidos comentarios que irán apareciendo a lo largo de estas reflexiones.
Los problemas que plantea cualquier intento de abordar la idea de poder constituyente comienzan por la enorme ambigüedad del término y continúan por las relevantes consecuencias teóricas e ideológicas de la opción por una u otra concepción del mismo. Luis Prieto emplea el concepto con la finalidad de dar cuenta del fundamento del carácter garantista de la Constitución y de la concepción artificial e instrumental de cualquier poder constituido. Su distinción entre supremacía y rigidez permite mantener al mismo tiempo la idea de la Constitución como reforzamiento del sometimiento de todo poder a la legalidad y la de institucionalización de una vía democrática para la reforma constitucional. El carácter contramayoritario de la democracia constitucional no radica, según el profesor, en la idea misma de Constitución como límite al poder cuanto en la idea de rigidez que protege el statu quo impidiendo que el diálogo sostenido entre los poderes establecidos vaya adecuando su texto a las demandas sociales cambiantes. Su distinción entre supremacía y rigidez constitucionales sirve para subrayar que la Constitución, incluso una flexible, es la norma fundamental a la que se someten todas las autoridades, completando el contenido mínimo de la idea de Estado de Derecho conforme al que los poderes públicos deben actuar con arreglo a normas previas y conocidas. Esta es la idea fundamental del proyecto garantista del constitucionalismo. Que la Constitución sea una norma vinculante que se impone a todo el orden jurídico es conceptualmente independiente de que sea o no un marco inflexible que imponga las opciones político-morales de un momento histórico concreto.
Esta propuesta central para hacer compatible la exigencia de legalidad y el cambio democrático se configura en el marco de un concepto positivista de constitucionalismo que, en la línea de algunas ideas de Luigi Ferrajoli, han servido de contrapunto a la versión principialista y pospositivista. Esta base positivista de su propuesta, en la que radica gran parte de su especial contribución al debate sobre el neoconstitucionalismo, se refleja en una interpretación funcional y lógica del papel que desempeña la noción de poder constituyente, pero no la emplea para extraer algunas consecuencias sociopolíticas que podrían haber permitido un uso crítico del concepto.
II. EL PODER CONSTITUYENTE COMO FICCIÓN
En la abundante literatura existente se califica indistintamente como “constituyente” tanto al acto de formación originaria e imposición de un nuevo orden constitucional, a la función de producir ese nuevo orden como al sujeto al que corresponde legítimamente el desempeño de esa función.
En el primer sentido, como afirmó Juan Carlos Bayón, la lógica de un proceso constituyente originario es la de un puro acto, coronado por el éxito, de auto-atribución de competencia para decidir (Bayón, 2004, p. 89). En este uso, el término “atribución” no significa nada, en cuanto el ejercicio de competencias supone siempre la previa existencia de normas (Carrió, 1990, pp. 254-257). La Constitución sería, así, el producto contingente de una acción originaria. Como concepto perteneciente al plano de los hechos, la versión kelseniana del poder constituyente se limita a explicar causalmente la génesis de la constitución. Pero el fundamento de la validez de esta no radica en ese hecho de instauración eficaz de un orden jurídico ni depende de la persistencia del acto volitivo constituyente (Kelsen, 1960, pp. 205-208, 223-224). Aunque Luis Prieto asume la contingencia de los preceptos constitucionales, no emplea la noción de poder constituyente en este sentido de acto que crea de hecho la Constitución vigente.
El empleo del término en su sentido de función, como poder con un objetivo o finalidad predeterminada, implica límites lógicos que lo alejan de un poder absoluto. El poder constituyente no es potencialidad indefinidamente abierta. Sus posibilidades están restringidas en cuanto poder con la función específica de crear unidad política en torno a unos valores y principios. Es esta la paradoja del poder constituyente: se presenta como soberano, con capacidad absoluta de decisión política, pero su función es la de producir un orden vinculante para los poderes constituidos.
Esta última es la idea central en el empleo del concepto por Luis Prieto. Para él, el poder constituyente es una ficción que sirve para fundamentar la supremacía constitucional. La idea de poder constituyente es una traslación de la idea de soberanía concebida como omnipotencia normativa no continuada1. La superioridad del poder constituyente sobre los poderes constituidos se justifica en la doble idea del fundamento democrático del titular del poder y de su sometimiento a límites evocado por la ficción del contrato social. Es expresión del acto fundacional de la comunidad política al tiempo que impone el respeto a límites sustanciales que son inescindibles del procedimiento constituyente (Prieto, 2003, p. 147-148). El poder constituyente está orientado a delegar potestades limitadas a los poderes estatales.
