garantista que es la base legitimadora de los poderes representativos. El poder constituyente se atribuye al pueblo cuando este deja de ser el protagonista directo de la decisión política, pues en una democracia directa la soberanía pertenece al pueblo y carece de sentido atribuirle también la función constituyente (Prieto, 1990, p. 113).
La idea de poder constituyente supone que los poderes regulados por la Constitución no tienen su fundamento en esta en cuanto tal sino en cuanto traduce la idea de la soberanía del pueblo. Con ello, como afirma Böckenförde, se consiguen tres cosas: a) se refuerza la validez normativa de la Constitución, puesto que todos los poderes constituidos se ven sometidos a la Constitución; b) se reconoce la necesidad y la existencia de un poder legitimador supremo; y c) se restringe la capacidad de esa instancia política suprema para intervenir en cualquier momento sobre la Constitución por él legitimada” (Böckenförde, 2000, p. 170).
Como ficción referida a ese prius lógico fundante, no tiene sentido traducir la cuestión constituyente en un problema acerca del modo de articular efectivamente la voluntad popular en el texto constitucional. No se trata de determinar cómo hacer que la Constitución incorpore efectivamente los derechos y exprese la voluntad de la ciudadanía. Se trata solo de ofrecer la premisa democrático-liberal que está detrás de la idea abstracta de valor normativo y supremacía constitucionales, sin considerar el grado en que el proceso histórico de creación y evolución de la Constitución se adecúa al modelo normativo.
En ocasiones Luis Prieto habla de “acto” y de “decisión” constituyente (cómo de hecho se implanta una constitución), dotando a la idea de un sentido voluntarista. Llega a hablar de la “emoción constituyente” que se muestra con más o menos intensidad (Prieto, 2003, p. 143)2. La Constitución no es, a diferencia de las tesis del legalismo europeo, el orden interno del Estado, cuanto una decisión de la soberanía popular sobre el Estado (Prieto, 2003, p. 91). La idea del poder constituyente como fuente creadora que se sitúa fuera del Estado, en un plano político y no jurídico, supone que es una “realidad de hecho” y no un órgano institucionalizado (Prieto, 1990, pp. 112-113). Pero esa imagen realista del poder constituyente se queda en una metáfora que opera como presupuesto lógico. La asunción del carácter fáctico del momento de creación de la Constitución originaria no se refleja en el reconocimiento de la relevancia de un análisis histórico y de legitimidad que pudiera servir para determinar si tal acto o decisión ha generado de hecho un orden justo. La idea constituyente se queda en un ideal regulativo necesario para afirmar la limitación del poder político y la supremacía de los derechos.
Aunque afirma que el modo en que el constitucionalismo pueda dar satisfacción al programa garantista dependerá de los concretos contenidos normativos que tengan entrada en la Constitución (Prieto, 2003, p. 105), no es objeto de preocupación en sus escritos cómo deba ser esa decisión, cómo deba hacerse o cómo hacer que el resultado se aproxime al modelo normativo. Y ello a pesar de que considera que los límites de la argumentación jurídica derivan, en parte, de las imperfecciones, técnica y moral, del Derecho, también de la Constitución. Los resultados de la racionalidad legislativa y judicial que requiere la presencia de los principios, afirma, quedan siempre limitados debido a que junto al ejercicio de esa racionalidad “queda siempre un hueco para la decisión, para el acto de poder” (Prieto, 2003, p. 135)3. Si la corrección de las decisiones legislativas y judiciales depende también de la corrección del contenido de la Constitución, ¿no limita un mal precepto constitucional también la racionalidad de las decisiones legislativas y judiciales?4 ¿No supone, pues, el acto constituyente una decisión y un acto de poder? La posición positivista de la Constitución de Luis Prieto debería haber permitido un planteamiento más explícito de estas cuestiones. Pero para llegar a plantear esta cuestión debo antes exponer algunas ideas que plantea en su discusión sobre la necesidad de distinguir entre supremacía y rigidez constitucionales.
III. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL AGOTAMIENTO DEL PODER CONSTITUYENTE
Si la justicia se separa de todo Derecho, incluida la Constitución, ¿qué es lo que dota a esta de vinculación prioritaria, siendo una norma resultado de un acto instituido más?5. Desde la posición positivista que mantiene Luis Prieto, el sometimiento del legislador a la Constitución no se fundamenta en su validez moral sino en la ficción de ser la expresión de la voluntad de los ciudadanos de que sus derechos sean reconocidos y garantizados, actuando “como si fuese un orden moral que debe ser realizado” (Prieto, 1997, pp. 35, 65). La Constitución se debe obedecer como si fuera expresión de la voluntad de todos e instrumento esencial para articular la libertad individual. La idea del poder constituyente es necesaria para representar al legislador como sometido al Derecho. Cuando ha resultado anulada del discurso político-constitucional o ha sido absorbida por los poderes constituidos se ha caído en un legalismo en el que el Parlamento adquiere el rango de soberano. “[C]on la ruina de la soberanía popular se arruina la fuerza normativa de la Constitución” (Prieto, 2003, p. 78). La normatividad y supremacía de la Constitución encuentran su fundamento, así, en la necesidad de someter al poder legislativo a límites, condicionando el modo en que el legislador expresa el ejercicio de la soberanía popular (Prieto, 2003, p. 110). Sin ese marco supremo no pueden producirse ni denunciarse desajustes entre lo que hace el legislador y lo que debería hacer (Prieto, 2003, p. 106).
La justificación de esa supremacía es la necesidad de preservar los derechos y de instituir las condiciones para la política democrática (Prieto, 2003, p. 138). Esto es, la noción de poder constituyente tiene un carácter funcional: sirve como instrumento de incorporación de los derechos y las condiciones de la democracia al orden jurídico. El reconocimiento constitucional de los derechos es un requisito de su existencia como obligaciones estatales (Prieto, 1990, p. 111). Esta fundamentación implica asumir la incompatibilidad del constitucionalismo con un concepto de soberanía popular como poder absoluto, ilimitado e inagotable, conforme al que la generación constituyente no tiene legitimidad para atar las manos de los ciudadanos en el futuro. Para Luis Prieto, la idea de un pueblo constituyente que ha consentido la Constitución es una ficción para representar un poder que solo se ejerce para reservar una cuota de poder intangible para los poderes constituidos y se agota en esa función. Por ello, su ejercicio no puede ser inagotable. Un poder constituyente abierto, que no se agota, pierde su sentido y la ficción pierde su razón de ser. En consecuencia, el autor rechaza cualquier concepción inmanente del poder constituyente conforme a la que persiste en el orden constitucional en tanto este habilite los procedimientos y condiciones para que el pueblo se auto-legisle. En la versión habermasiana de esta idea inmanente, la soberanía radica en el propio proceso complejo de formación de la voluntad común, aunque para el autor tal proceso no solo supone la institucionalización jurídica de formas de comunicación, sino que, además, ha de permanecer permeable a las corrientes de comunicación espontánea de la comunidad política6.
La idea clásica de soberanía es, pues, una idea de difícil encaje en el Estado constitucional, puesto que, por una parte, los órganos estatales no ostentan un poder originario ni absoluto, pero, por otra parte, el pueblo al que una teoría democrática debe remitir necesariamente el poder político último no es el que adopta ni directa ni ordinariamente las decisiones políticas. Lo que fundamenta la normatividad y supremacía de la Constitución vigente (podría decirse, lo que justifica en la práctica el uso de la ficción del poder constituyente) es un criterio doble: la institucionalización del proceso democrático y el valor de los derechos que integra y que sirven de límites al poder establecido (Prieto, 1997, p. 87). Sin embargo, la fundamentación democrática del propio proceso de creación de la Constitución no aparece como necesaria (Prieto, 2003, p. 144). Lo relevante no es que la Constitución sea el producto de un proceso democráticamente legítimo cuanto que defina y ordene la formación de la voluntad democrática. Aunque Prieto llega a hablar de “voluntad histórica” no dedica atención al problema de cómo es creada la Constitución o cómo debería serlo para ser más justa.
De este modo, no coincidiría con las concepciones más procedimentales de la democracia para las que el valor básico de los derechos de participación les otorga un cierto carácter supraordenado (Ruiz Miguel, 2013, p. 212). Este valor esencial de los derechos políticos
