social y políticamente disputadas. Esta segunda es necesaria si se considera que la cuestión de la determinación de los derechos no puede estar sustraída a actos de decisión. Tal es el caso de las decisiones necesarias para determinar qué derechos incorporar al texto constitucional y con qué alcance, las decisiones acerca de cómo debe institucionalizarse la reforma constitucional y cuándo llevarla a cabo, y las decisiones acerca de cómo concretar los derechos incorporados en la Constitución y resolver las colisiones entre ellos (Bayón, 2004, p. 88). Y puesto que las decisiones son inevitables respecto de estos tres momentos, el constitucionalismo democrático estima que, en relación con la decisión constituyente, la legitimidad que otorga a la Constitución el pueblo como titular del poder constituyente depende de que el proceso de creación de la Constitución se desarrolle efectivamente en órganos representativos de la pluralidad política y social de la comunidad y cuente con la participación y aprobación indudable de los ciudadanos7.
IV. EL CARÁCTER EXPRESO DE LA REFORMA Y LA POSIBILIDAD DE UNA “FLEXIBILIDAD AGRAVADA”
Luis Prieto muestra su preferencia por una cierta flexibilidad de la Constitución. Considera que la irreformabilidad de la Constitución basada en la corrección material de sus disposiciones asume una especie de positivismo ideológico, al que denomina constitucionalismo ético, al sustraer el texto constitucional al debate crítico y la posibilidad de mejora (Prieto, 2013, p. 103). De este modo, se corrompería el propio sentido último del constitucionalismo -que no es otro que el sometimiento de la acción de quienes ejercen el poder a condiciones formales y materiales-, al identificar lo justo con aquello que han decidido quienes han detentado de hecho el poder de elaborar la Constitución. ¿Qué fundamenta que quienes hicieron la Constitución condicionen lo que decidan las generaciones sucesivas?
Coherentemente con su concepción positivista de la Constitución como construcción histórica contingente, asume que la flexibilidad de la reforma facilita que la ciudadanía conserve la facultad de revisar la Constitución por vía legislativa. Aparece así como un procedimiento más de expresión democrática que no debería reforzarse de un modo que haga impracticable el cambio. Esta es su posición para enfrentar la objeción democrática al constitucionalismo, que considera basada en una malinterpretación de la distinción entre supremacía y rigidez constitucionales. Defender la flexibilidad de la Constitución no supone renunciar a su supremacía: la posibilidad de cambiar democráticamente la Constitución no quiere decir que los representantes del pueblo estén autorizados para violar las disposiciones de la Constitución vigente (Prieto, 2003, p. 150-151). La crítica democrática no sirve para impugnar la supremacía constitucional sino para recomendar su mayor flexibilidad (Prieto, 2003, p. 139).
Puede pensarse que rigidez y supremacía sirven a un objetivo común: limitar la libertad política del legislador. Pero no es este la única función que puede atribuirse a la rigidez. Si se considera que la rigidez se orienta al fortalecimiento del sistema democrático debería regularse de modo que sirviera para reforzar la legitimidad de la deliberación o para garantizar que la decisión constitucional corresponde efectivamente con la decisión mayoritaria de los ciudadanos (mediante segundas votaciones, renovaciones del órgano legislativo o referéndum). Si, por el contrario, se considera que, como la de la supremacía, la función de la rigidez es limitar la acción del legislador, no habría inconveniente en que se tradujera en mecanismos tales como las mayorías cualificadas o las cláusulas de intangibilidad.
Luis Prieto vacila acerca de la función de la rigidez. En alguna ocasión afirma que no “cabe duda de que las distintas fórmulas que dificultan la reforma del texto contribuyen a fortalecer su vigor frente a los poderes constituidos” (Prieto, 2016, p. 267). Pero, en otras ocasiones, parece considerar que la regulación de la rigidez debería orientarse en el primero de los sentidos, esto es, aquel favorable a su faz más democrática, rechazando la existencia de normas inmodificables por la mayoría y asumiendo su versión más débil como mera declaración expresa y solemne de reforma (Prieto, 2003, p. 154)8. Esta segunda concepción es coherente con dos tesis del autor: en primer lugar, con su concepción de la Constitución como producto contingente de una decisión originaria, en la medida en que esa contingencia hace inadecuado que existan preceptos constitucionales que escapen a un replanteamiento en el futuro. De acuerdo con esta concepción positivista de la Constitución, el texto vigente no incorpora sin más el modelo moral ideal y crítico. En segundo lugar, es coherente con su concepción difusa y deliberativa del papel de los jueces en el control del cumplimiento de la Constitución. Una rigidez excesiva convertiría a los jueces en los protagonistas exclusivos de la decisión sobre el contenido de los derechos. Sin embargo, en trabajos más recientes llega a afirmar que existen buenas razones para postular un modelo de constitución “moderadamente rígida” (Prieto, 2013, p. 156) o, lo que sería más acorde con su planteamiento (Prieto, 2013, pp. 162-164), una cierta “flexibilidad agravada”.
Con independencia de su preferencia por un modelo más o menos rígido, considera que la mera exigencia de que la reforma sea un acto expreso y deliberado es suficiente, en opinión de Prieto, para distinguir entre la reforma y la supremacía. El cambio expreso y transparente de la Constitución mediante el acto institucional previsto, aunque se lleve a cabo por la vía legislativa ordinaria, no supone incumplimiento de la Constitución. Bayón interpretó que esta tesis de Luis Prieto tenía su base en la distinción de Riccardo Guastini entre una norma que deroga otra norma precedente y una conducta que viola una norma. Ninguna norma puede ser derogada por una conducta, puesto que la derogación se produce por otra norma. En el marco de una Constitución flexible, si el legislador aprueba una ley mediante un procedimiento distinto del establecido en la Constitución, no deroga la norma constitucional de procedimiento, sino que la viola (Guastini, 2000, p. 246).
Luis Prieto no parece apreciar diferencia entre la violación y la derogación tácita de la Constitución, sino entre aquella y la reforma expresa: habla del “carácter expreso y solemne del acto de reforma”, que implica “asumir una carga de deliberación, transparencia y generalidad” y “con ello, un ejercicio de práctica democrática impensable ante la simple violación” (Prieto, 2003, pp. 151, 152). La exigencia de una forma constitucional expresa, aunque no reforzada, opera por sí misma como una garantía contra la arbitrariedad del legislador. Esta carga de deliberación de la ley de reforma sería una exigencia del valor normativo de la Constitución, en cuanto que supone que el Parlamento no puede desconocer sencillamente la Constitución, sin justificar la decisión que se aparta de ella (Prieto, 2001, p. 22). Víctor Ferreres, por el contrario, consideró que es precisamente esa necesidad de exigir razones al legislador lo que justifica la rigidez constitucional (Ferreres, 2000).
Una ley que contradiga tácitamente la Constitución no es ni un acto constituyente, porque no tiene tal facultad el legislador, ni una reforma, que debe ser expresa. Es una violación de la Constitución. Frente a las violaciones inadvertidas y los cambios informales que se presentan como mejores interpretaciones de la preceptiva constitucional, Luis Prieto defiende que la reforma se lleve a cabo de modo consciente y formal, afrontándose a través de la deliberación abierta por las vías formalmente establecidas. En ello consiste la obediencia a la Constitución. El establecimiento de un poder de revisión consciente y reglado supone encauzar formalmente mediante pautas preestablecidas cualquier pretensión de reforma. Ello tiene como fin evitar que la reforma quede a merced de alguno de los órganos del Estado, que son precisamente los primeros de los sujetos obligados.
El poder de reforma aparece, así, como un poder constituido pero distinto del poder legislativo ordinario del Estado9. La superioridad de las normas de reforma no es una cuestión puramente lógica ni jurídica, sino de reconocimiento. Será la práctica social e institucional la que determine la supremacía de la Constitución en función del modo de producir normas constitucionales válidas por los poderes ordinarios, exigiendo como mínimo que la propuesta de modificación sea expresa. Pero esta jerarquía no es un postulado presupuesto sino una práctica social derivada del modo de articular la reforma y la garantía (Prieto, 2013, p. 160). La mayor jerarquía de la reforma no aproxima el poder de revisión al poder constituyente, en la medida en que es un poder constituido por el Derecho. Aún
