en la interpretación de la Constitución y de la ley y que supone el respeto a la libertad del legislador. Pero, como el resto de los principios, ha de poder conjugarse con los demás en el marco jurídico (2003, pp. 212-213). Interpreto que para Prieto las propias condiciones que aseguran la participación democrática y la distribución adecuada del poder son principios protegidos por la Constitución que, sin embargo, no resultan fácilmente deslindables de otros valores sustantivos. Sostendría, así, una tesis similar a la de Luigi Ferrajoli, para quien existe un nexo indisoluble entre la soberanía popular y las diversas categorías de derechos fundamentales (Ferrajoli, 2011, vol. 2, pp. 11-12).
En este planteamiento, el poder constituyente decae ante las vías constituidas para la creación de normas constitucionales. El cambio y adaptación de la Constitución se canaliza mediante lo establecido en ella. Quienes consideran que sigue siendo necesario apelar a la idea de poder constituyente quieren con ello subrayar la incapacidad de que las constituciones históricas reconozcan y acomoden toda pretensión de cambio en la ordenación de la sociedad. Rechazan el pretendido consenso constitucional como estadio evolutivo último capaz de servir indefinidamente, sin modificaciones rupturistas, de marco ético-jurídico para nuestras democracias (De Cabo, 2014; Pisarello, 2014).
V. LA CONTINGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN
La necesidad de ampliar el concepto de cambio de la Constitución y de prestar atención a la cuestión de la autoridad para adoptar decisiones constitucionales habría sido coherente con la concepción positivista de la Constitución de Luis Prieto. Esta debería haber condicionado su modelo de constitucionalismo en varios sentidos. En primer lugar, debería servir para plantear críticamente las condiciones reales en que han sido creadas las Constituciones y las posibilidades fácticas y jurídicas para incorporar a ellas las demandas sociales. Al modo kelseniano, transforma este problema en un presupuesto lógico de aceptación de lo fáctico. La reforma constitucional formal agota su planteamiento de la adaptación de la Constitución al entorno social, dejando fuera el problema de la distribución real del poder en la sociedad y el modo en que alcanza a reflejarse en el orden constitucional y obviando el modo de abordar situaciones de subordinación y asimetría que no pueden afrontarse solo desde el marco formal instituido. Se presupone la validez del orden constitucional, al margen del modo en que esos límites hayan sido incorporados mediante la acción constituyente y al margen de si se plantea la necesidad de abrir un nuevo tiempo constituyente que se oriente a mejorar y ampliar el proyecto constitucional. Como en Kelsen, el problema de la existencia y supremacía de la Constitución se traduce en un problema de eficacia (Prieto, 2013, p. 157). Y su fundamento se presupone en la ficción del poder constituyente.
En segundo lugar, debería haber condicionado en mayor medida su concepción acerca de la Constitución como límite a la racionalidad aceptable de las leyes. Para Luis Prieto, el valor de un modelo de organización jurídico-constitucional radica en su idoneidad para asegurar que las decisiones de los poderes públicos respeten los derechos básicos. Pero reconoce que este valor no viene dado automáticamente por la existencia de una Constitución. Concibe el constitucionalismo como un fenómeno histórico y, en consecuencia, considera que las normas constitucionales, como cualquier norma jurídica, pueden ser justas o injustas. La Constitución no contiene una teoría ética “con la que todo jurista habría de comulgar” y “dispuesta en todo momento a venir en nuestro auxilio para ofrecer la única solución correcta o la última palabra a los problemas prácticos” (Prieto, 2003, pp. 10-11). La Constitución es obra de opciones morales y políticas que se consagran de modo contingente y, en consecuencia, pueden tener cualquier contenido (Prieto, 2013, p. 111). Tanto el acto constituyente como las acciones de concreción e interpretación de los límites constitucionales constituyen actos de decisión evaluables desde criterios externos. El positivismo no niega que en el Derecho puedan existir valores morales, pero considera que la validez jurídica de los mismos no deriva de su plausibilidad moral sino de su vigencia efectiva. En este sentido, afirma que “los derechos humanos “valen” jurídicamente porque cuentan con el respaldo del constituyente”, en el sentido de ser expresión de la moral social que resulta legalizada (Prieto, 1997, p. 74).
No siendo el orden de valores de la constitución incontestable ni representando la última palabra sobre la justicia, el positivismo demanda la adopción de una posición crítica respecto de la Constitución, considerando que, aunque es indudable la dimensión moral presente en la misma, no toda moral está en el Derecho. De modo que la crítica interna necesaria para denunciar incumplimientos del deber ser constitucional en el seno del orden jurídico no impide que el texto constitucional sea susceptible de crítica desde una moral ideal que se mantiene externa al orden jurídico (Prieto, 2003, pp. 9-10, 26; 1997, p. 62-65, 86, 105). La mayor o menor posibilidad de una argumentación racional desde la Constitución dependerá de la mayor o menor corrección del texto constitucional. Si la Constitución es expresión de un contexto histórico-político concreto no puede ser tratada como una norma universalmente racional.
En tercer lugar, de su tesis sobre las fuentes sociales del Derecho en su aplicación a la Constitución como producto histórico y variable no extrae la consideración de la idea de un constituyente real con mayor o menor legitimidad. Esta idea ha permitido a muchos justificar la rigidez constitucional, al distinguir entre momentos constituyentes y momentos de política ordinaria11. Reconoce que hay momentos de mayor emoción constituyente o procesos de mayor legitimidad democrática. Pero estima que es algo contingente (Prieto, 2003, p. 144). Asumir la ficción del poder constituyente, como asumir la ficción de la voluntad popular expresada en la legislación ordinaria, es una mera consecuencia lógica de la filosofía política que vertebra nuestras instituciones sobre la base de la autonomía, el consenso y el respeto a los derechos. La ficción es necesaria para justificar la idea en sí de normatividad de la Constitución, no para identificar distintos grados de legitimidad de las decisiones constitucionales. Ciertamente, la ficción del poder constituyente es tan relevante para dar cuenta de la supremacía de la Constitución como la ficción de la soberanía popular lo es para justificar la prioridad de la ley frente al resto de fuentes.
Pero ¿por qué asume la ficción del poder constituyente respecto de la Constitución y es más crítico respecto de la expresión de la soberanía popular en las instituciones legislativas (Prieto, 2003, pp. 110, 112)? Luis Prieto, al reconocer el carácter de ficción de la noción de poder constituyente, parece incurrir en esa asimetría que denuncia entre el ideal de la Constitución, como expresión de ese poder constituyente del pueblo y la realidad de la “siempre insatisfactoria democracia representativa” (Prieto, 2003, pp. 144-145). Si se considera innecesario constatar la mayor legitimidad democrática del acto constituyente o su mayor capacidad para incorporar un contenido normativo justo, con ello se consigue que la ficción proporcione una base de justificación a cualquier Constitución. Sin embargo, no cualquier documento constitucional tiene por qué ser merecedor de la ficción de haber sido creado por el poder constituyente. Como afirma Javier Pérez Royo, “no todo poder que produce un ordenamiento jurídico estable para un Estado es poder constituyente. Únicamente lo es aquel que está en el origen de una Constitución digna de tal nombre. Y para ello el poder tiene que ser legítimo” (2018, p. 116). Identificar así qué texto constitucional puede ser considerado obra del poder constituyente sería más coherente con la idea básica de un positivista a lo Prieto para quien “el Derecho no deja de ser nunca expresión de fuerza y heteronomía, muy alejado por tanto de la autonomía de la moral, esfera en la que nada puede la fuerza, sino sólo acaso las buenas razones” (Prieto, 2016, p. 276). Esto debe afirmarse de cualquier Derecho, incluido el del Estado constitucional como él siempre ha mantenido.
BIBLIOGRAFÍA
Anderson, G. W. (2013). “Societal Constitutionalism, Social Movements, and Constitutionalism from Below”, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 20, nº 2, pp. 881-906
Baquerizo, J. (2018). “Las dos caras de la constitución en la revisión constitucional. Sobre la distinción entre poder constituyente y poder de revisión en Riccardo Guastini”, en P. Chiassoni, P. Comanducci, G. B. Ratti (ed.), L’arte della distinzione: Scritti per Riccardo
