sea mejor que otra no es algo fácil de probar (excepto, por ejemplo, en el caso de que una determinada reconstrucción sea autocontradictoria). Los criterios que ayudan a este fin son bastante elásticos: coherencia interna, simplicidad, elegancia, proximidad a intuiciones comunes (por ejemplo, en nuestro caso, las opiniones comunes de los juristas), una cierta relación con “la realidad”, aunque no pueda directamente calificarse en términos de “descripción”. Por lo tanto, se trata de oponer una conceptualización a otra, y ver cuál “funciona mejor”.
4 Prieto, 2003a, pp. 148, 149, 151; 2008, pp. 156, 158, 159, 160. Sobre el nexo conceptual entre jerarquías normativas y validez, véase Prieto, 2008, pp. 155, 157 nota. 4, 160.
5 Prieto, 2008, p. 164. Anteriormente, Prieto había sostenido que una constitución es rígida incluso si es modificable de la misma forma que la ley, pero a condición de que dicha modificación sea expresa; en otras palabras, si la constitución no es pasible de derogación tácita, entonces cuenta como “rígida”, incluso si los cambios pueden darse mediante un procedimiento legislativo ordinario (Prieto, 2003a). Más adelante discutiré esta tesis (§ 2.3).
6 Véase Bayón, 1998, p. 58 («la supremacía requiere la rigidez»); Bayón, 2004 (véase, en particular, el “Apéndice” al final del ensayo). (Para la réplica de Prieto, véase Prieto 2008.) En este sentido, véase también Ferrajoli, 2013, p. 57 (la rigidez constitucional es «una connotación estructural de las constituciones vinculada a su ubicación en el vértice de la jerarquía de las normas»; «se identifica, en suma, con la posición supraordenada de las normas constitucionales con respecto a todas las otras fuentes del ordenamiento»).
7 Como ejemplos de leyes reforzadas consideren, en el ordenamiento italiano, las leyes de amnistía e indulto, las leyes que reconocen a determinadas regiones «formas y condiciones particulares de autonomía» (art. 116 de la constitución), las leyes de presupuesto, las leyes de autorización para la ratificación de tratados internacionales. Como ejemplo de leyes con una fuerza pasiva particular (más intensa que la de las leyes ordinarias) están, en el ordenamiento italiano, algunas leyes ordinarias que se sustraen de la derogación mediante el referéndum (véase el segundo párrafo del artículo 75 de la constitución), por lo que tienen una fuerza pasiva superior a las otras leyes ordinarias (todas ellas, en cambio, sujetas a la derogación mediante el referéndum). Pero no por esto son normalmente consideradas como situadas en un peldaño superior de la jerarquía de las fuentes. Sobre las “leyes reforzadas” y las “fuentes atípicas” en el ordenamiento italiano véase Bin, Pitruzzella, 2005, pp. 327-332.
8 En el sentido de la jerarquía “estructural”; véase infra, 2.2.
9 Se trataba, en concreto, de las normas sobre las fuentes y sobre las actividades de producción y aplicación del derecho. Véase, por ejemplo, Paladin, 1996, p. 27 ss.; al respecto, Pino, 2011a.
10 Sobre el control de constitucionalidad como “síntoma” o “indicio” de la supremacía de la constitución, véase Prieto, 2008, pp. 167, 169; como “corolario” de la supremacía de la constitución, véase Prieto, 2003a, pp. 153, 155, 174.
11 Sigo aquí, fundamentalmente, el análisis de Guastini (1998, p. 121 ss.; 2010, pp. 241-254) que tomé en cuenta, y en parte modifiqué, en Pino, 2016, Capítulo VII.
12 Para ser más precisos, el control de legitimidad consiste no en anular en sí misma la norma N1 sino, más bien, el acto normativo que la expresa. (Cuando una Corte constitucional advierte un contraste entre una norma legal y una norma constitucional anula la ley, no las normas que ella expresa). Y la razón por la que anula dicho acto consiste, precisamente, en la invalidez de la norma que expresa.
13 Evidentemente, me refiero aquí a la distinción entre sistemas normativos de tipo “estático” y de tipo “dinámico” tal como es planteada por Kelsen, 1960, § 34.
14 Otro ejemplo bastante significativo (al menos en el plano teórico): las normas aprobadas en el ámbito de la revisión constitucional y las demás leyes constitucionales. Si la Corte constitucional no tiene el poder de anular las leyes de revisión y las demás leyes constitucionales, las normas contenidas en ellas no serán ni válidas ni inválidas sino, a lo más, tan solo inaplicables.
15 Sobre la noción de aplicabilidad reenvío a Pino, 2011b; 2016, cap. VI (donde se pueden encontrar amplias referencias bibliográficas).
16 Esta es, por ejemplo, la posición de Ferrajoli, 2007, pp. 545, 693, a propósito de las “lagunas secundarias”, es decir, la posible ausencia de un instrumento de “garantía secundaria”, como lo es, precisamente, el control jurisdiccional de constitucionalidad. Para la tesis de que la superioridad de la constitución es lógicamente separable del control de constitucionalidad, véase también Nino, 1996, cap. 7; Bayón, 2004, p. 137.
17 Prieto, 2003a, pp. 151, 153, 173; 2008, pp. 161-165.
18 Esto, sin embargo, también está claramente reconocido por Prieto, 2008, p. 157, nota. 4.
19 Este es el sentido “mínimo” de superioridad según Ruiz Miguel, 1988. Prieto se refiere a él como una superioridad meramente “simbólica” (Prieto, 2008, p. 165).
20 Téngase en cuenta, en todo caso, que si en un sistema de este tipo hay una Corte Suprema cuyas resoluciones tienen carácter de precedente vinculante, los efectos de la decisión de inconstitucionalidad que emita son indistinguibles, concretamente, de la anulación dictada por una Corte constitucional en un sistema concentrado.
21 Pino, 2018. Me parece, en cambio, que Prieto acepta con demasiada facilidad el sacrificio a la seguridad jurídica que implica su modelo; véase, por ejemplo. Prieto, 2003a, p. 173.
22 Este apartado retoma la tesis que ya he expuesto en Pino, 2014, pp. 621-628; y 2017b, cap. 7.
23 Es evidente, por ejemplo, que ciertos mecanismos electorales producen resultados que se acercan más a un modelo decididamente “aristocrático” que a uno “democrático”: piénsese, por ejemplo, en el voto mediante listas cerradas, en el que los candidatos ubicados en posiciones “seguras” fueron seleccionados por las secretarías de los partidos.
24 Para la observación de que los críticos
