que una autoridad (el legislador) tenía la última palabra como depositario de la soberanía, por un modelo “reticular” en el que diferentes autoridades contribuyen, a veces de manera cooperativa y a veces de manera conflictiva, a la definición y protección de los derechos fundamentales. La imagen vertical propia del Estado legislativo, con la ley en el vértice de las fuentes y el juez sujeto únicamente a la ley, se contrapone ahora con un modelo difuso, en el que la garantía de los derechos debe surgir del equilibrio y del control recíproco entre múltiples poderes, con diferentes títulos de legitimidad (legislador, autoridades administrativas independientes, jueces comunes, Corte constitucional, cortes supranacionales), sin que ninguna única autoridad sea capaz de imponer la última palabra. O bien —lo que es esencialmente lo mismo— la última palabra, el ejercicio del poder soberano, se retrasa en la mayor medida posible, diluida en un caleidoscopio de restricciones y contrapesos (Pino, 2017b, pp. 212-213). Y me parece que, en esta compleja arquitectura, la presencia de una Corte constitucional no es solo un accidente histórico, un residuo de un modelo (“kelseniano”) sustancialmente superado, sino que desempeña un rol estratégico para salvaguardar, una vez más, la certeza y la igualdad.
Por lo tanto: la aplicación directa de la constitución, la libertad interpretativa de los jueces, el respeto de la democracia, o la seguridad jurídica, tal vez puedan estar mejor equilibrados garantizando a los jueces ordinarios un grado de autonomía de interpretación conforme a la constitución, siempre que sea posible mantenerse dentro de los límites (aunque débiles) del texto; mientras que, cuando el texto de la ley no admita una posibilidad de interpretación conforme a la constitución, la palabra debería pasar a una Corte constitucional con poder (concentrado) para anular dicha ley.
3.2. El “carácter democrático” del control de constitucionalidad
Concluyo estas notas desordenadas con una reflexión sobre una posible manera, alternativa a la configurada por Prieto, para conciliar la democracia y el control judicial de constitucionalidad22.
Una primera observación que debe hacerse es la siguiente. Es indiscutible que, en cierta medida, el Estado constitucional sacrifica la democracia. Esto, por la simple razón de que la democracia es uno de los valores que protege el Estado constitucional, pero no es el único: en el Estado constitucional, la democracia convive con otros valores, y esta convivencia a veces puede ser problemática, del mismo modo que a veces puede ser problemática la convivencia entre otros valores protegidos por el Estado constitucional. No creo que debamos ir en busca de una imposible cuadratura del círculo, de enrevesadas demostraciones en las que todos los componentes del Estado constitucional conviven en perfecta armonía. Tal vez el Estado constitucional se basa sobre una apuesta diferente: sobre la posibilidad de que del pluralismo (a veces incluso conflictivo) de los diferentes valores surja una mejor protección de los derechos fundamentales (Costa, 2010; Fioravanti, 2014, p. 1091).
Dicho esto, también es cierto que muchas de las objeciones “democráticas” al Estado constitucional se basan en suposiciones bastante cuestionables. Un presupuesto, en particular, del que a menudo parece surgir este tipo de críticas es la idea de que el parlamento está dotado de legitimidad democrática, mientras que las cortes son órganos puramente técnico-burocráticos, casi “aristocráticos”. Pero esto parece una versión bastante edulcorada de la realidad. En efecto, el carácter democrático de un sistema político, o de sus componentes, es una cuestión de grado, no una cuestión del tipo “todo-o-nada”; el único régimen que realmente podría garantizar el pleno respeto de la autonomía personal y política de los ciudadanos sería, quizá, una democracia directa, mejor aún si funcionara con la regla de la unanimidad. Solo en este contexto todos los ciudadanos podrían ser considerados realmente “autores” de las elecciones colectivas. Pero es evidente que tal régimen no tiene posibilidad alguna de funcionar en un contexto social apenas complejo (incluso en un contexto social simple y restringido no sería muy funcional, dado el poder de veto sobre las decisiones colectivas que asignaría a cada ciudadano). Por lo tanto, dado que todavía es necesario tomar decisiones sobre la vida en sociedad, bajo pena de un retorno al estado de naturaleza, es necesario recurrir a mecanismos que, en alguna medida, se alejen del ideal de la democracia directa que decide por unanimidad: de ahí la democracia representativa, y la regla de la mayoría. Por no señalar, además, que hay muchos modos distintos, que no son funcionalmente equivalentes, de configurar los mecanismos sea de la representatividad23, o sea de la decisión por mayoría, y que a menudo solo por pura ficción se puede asumir que el ciudadano común se siente realmente involucrado y representado en un procedimiento parlamentario24. Por lo demás, una vez que se rechaza la identificación orgánica entre los ciudadanos y sus representantes, surge claramente la necesidad de proteger los derechos de los ciudadanos también contra sus representantes25.
De ser así, entonces, la introducción de un control judicial sobre las leyes para garantizar los derechos fundamentales no equivale necesariamente a una disminución en la tasa del carácter democrático del sistema: por el contrario, ella puede funcionar como un elemento para hacer más democrático el sistema. En efecto, una vez aceptado que los sistemas democráticos son solo más o menos democráticos, la judicial review puede ser considerada, bajo determinadas condiciones, como un mecanismo para asegurar el ingreso de nuevas formas de participación democrática en la formación de las decisiones colectivas. Mediante los mecanismos de la judicial review, normalmente activados por iniciativas de personas cuyos derechos o intereses se consideran afectados por las decisiones por mayoría, se asegura que el individuo tenga la oportunidad de intervenir en el proceso de formación o de consolidación de tales decisiones, cuestionándolas en un foro imparcial (ya que no refleja el juego de las mayorías políticas) sobre la base de sus derechos individuales.
Por otra parte, a menudo la legislación puede favorecer a una mayoría, y perjudicar a algunas minorías, simplemente por inercia: porque un cierto conjunto de intereses se cristalizó en el tiempo (tal vez en un momento en el que ese particular desequilibrio entre los intereses mayoritarios y otros intereses ni siquiera era percibido, debido a la escasa visibilidad de las minorías, por una distinta sensibilidad social, etc.), y luego los órganos legislativos no pudieron encontrar un consenso suficientemente amplio, la voluntad política, o tal vez ni siquiera el tiempo para ponerlo a discusión. En tales casos, la judicial review puede representar una oportunidad adicional de participación democrática, ya que puede servir para poner en marcha un debate público, incluido un debate parlamentario, que simplemente faltaba26. Y nótese que, en algunos países, entre ellos Italia, el debate público (y parlamentario) sobre cuestiones de derechos fundamentales, como el matrimonio entre personas del mismo sexo o las decisiones sobre el final de la vida, ha sido incentivado y enriquecido, y no monopolizado ni congelado, precisamente por la presencia de intervenciones judiciales. Después de todo, la democracia no solo se ejerce el día de las elecciones, ni es solo decisión por mayoría (Bovero, 2016).
El hecho de que la “palabra” del legislador sea puesta en discusión en un foro imparcial (las cortes, relativamente inmunes con respecto a las presiones y a las pasiones de la política mayoritaria) significa que los ciudadanos que denuncian una lesión de sus derechos por parte de la mayoría pueden dar sus propias razones a) en un ámbito donde las razones de la mayoría no tienen necesariamente un valor preponderante, como en cambio sucede en el ámbito de la democracia representativa y mayoritaria; y b) ante un sujeto que luego tomará sus propias decisiones, idealmente, no sobre la base de menudos compromisos políticos, sino sobre la base de razones públicamente consumibles y, en cierta medida, “objetivadas” en las formas del razonamiento jurídico.
En síntesis, si el panorama descrito es plausible, se desprende que la judicial review no es por su naturaleza antidemocrática; más bien, en ella entran en juego dos dimensiones distintas de la democracia, o dos formas de ejercer la democracia. La primera es la conocida dimensión de la democracia representativa, basada en el principio de la mayoría, que concierne a las instituciones de gobierno (Parlamento y ejecutivo)27; la segunda, es una democracia “contestataria”28, referida a la posibilidad de que los ciudadanos cuestionen las decisiones adoptadas por sus representantes. La primera funciona como lugar para la formación de decisiones colectivas, adoptadas por órganos
