zwischen variablem und fixem Entgelt festgelegt werden kann.
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Im Ergebnis muss das Mitbestimmungsrecht daher die Herstellung einer absoluten Lohngerechtigkeit gewährleisten.
b) Geltung des Günstigkeitsprinzips
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Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist ferner die Frage zu beantworten, wie es sich auswirkt, wenn dem Arbeitnehmer einzelvertraglich ein höheres Grundgehalt zugesichert worden ist, durch die Mitbestimmung des Betriebsrats dieses jedoch auf ein geringeres Grundgehalt abgesenkt wird. Das Gesetz enthält keine Bestimmung darüber, ob von den Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung zugunsten oder zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden kann. Da Art. 12 Abs. 1 GG als Grundrecht gewährleistet, seinen Arbeitsplatz frei zu wählen, und deshalb auch die Möglichkeit schützt, die Arbeitsbedingungen durch eine privatautonome Ordnung zu gestalten, wäre eine gesetzliche Regelung verfassungswidrig, die den Betriebspartnern gestatten würde, Arbeitsbedingungen als Fest- oder Höchstbedingungen für die Arbeitnehmer zu vereinbaren, ohne die Möglichkeit zu einzelvertraglichen Abweichungen zuzulassen.53
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In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass günstigere vertragliche Abreden zwischen den Arbeitsparteien von der Betriebsvereinbarung unberührt bleiben, gleichgültig, ob sie vor oder nach Abschluss der Betriebsvereinbarung getroffen wurden.54 In diesem Fall gelte im Verhältnis zwischen der Betriebsvereinbarung zur Einzelvereinbarung das Günstigkeitsprinzip.55 Das Günstigkeitsprinzip sichert nicht nur die Abweichung nach Inkrafttreten einer Betriebsvereinbarung, sondern, da es eine Regelungsschranke für die Betriebsautonomie ist, schützt es auch Arbeitsvertragsregelungen vor einer Ablösung oder Verschlechterung durch Betriebsvereinbarungen.56 Nach dieser Auffassung wäre es nicht möglich, durch eine Betriebsvereinbarung das Grundgehalt eines Arbeitnehmers herabzusetzen. Dabei ist es offensichtlich, dass das Günstigkeitsprinzip und das Streben nach innerbetrieblicher Lohngerechtigkeit nicht miteinander harmonieren.
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Lange Zeit galt daher für das Verhältnis zwischen einer Betriebsvereinbarung und vertraglich begründeter Ansprüche der Arbeitnehmer, die auf eine vom Arbeitgeber gesetzte vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage oder betriebliche Übung zurückgingen, das sog. kollektive Günstigkeitsprinzip.57 Arbeitsvertraglich begründete Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen mit „kollektivem“ Bezug, die auf eine vom Arbeitgeber gesetzte Einheitsreglung zurückgehen, könnten durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung beschränkt werden, wenn die Neuregelung bei kollektiver Betrachtung insgesamt für die Belegschaft nicht ungünstiger ist.58
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Von diesen Grundsätzen ist das BAG jedoch zu Recht abgerückt. Vielmehr hat das BAG erstmals 2013 alle auf allgemeinen Arbeitsbedingungen beruhenden Regelungen mit kollektivem Bezug als betriebsvereinbarungsoffen eingestuft.59 Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestoßen.60 Dennoch ist es heute (wohl) weit überwiegende Meinung, dass durch einen wirksamen Vorbehalt eine zugesagte Leistung nicht nur verändert, vielmehr durch Betriebsvereinbarung – im Rahmen der (sonstigen) rechtlichen Möglichkeiten – auch verschlechtert werden kann. Damit sind bei Leistungen, die durch eine vertragliche Einheitsregelung, eine Gesamtzusage oder durch betriebliche Übung eingeführt wurden, auch kollektiv ungünstigere, ablösende Betriebsvereinbarungen möglich.61
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Einzig für den Fall, in dem der Arbeitnehmer seinen Arbeitsvertrag tatsächlich ausgehandelt hat und es sich daher nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 ff. BGB handelt, kann nicht von einer betriebsvereinbarungsoffenen Regelungen ausgegangen werden. In dieser Konstellation bedarf es einer gesonderten Vereinbarung im Arbeitsvertrag, ansonsten greift das Günstigkeitsprinzip mit der Folge, dass die Abschaffung einer variablen Vergütung zugunsten einer Festvergütung nur dann möglich ist, wenn sie für den Arbeitnehmer günstiger ist.
c) Abschaffung einer einzelvertraglichen festgelegten variablen Vergütung zugunsten einer Festvergütung
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Das Verhältnis der Mitbestimmung des Betriebsrats in Entgeltfragen nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zur arbeitsvertraglichen Regelung steht jeher im Brennpunkt der betriebsverfassungsrechtlichen Diskussion. Die Frage, ob eine einzelvertraglich festgelegte variable Vergütung zugunsten einer Festvergütung abgeschafft werden kann, lässt sich nicht pauschal beantworten. Es kommt dabei entscheidend auf das Verhältnis zwischen den einzelvertraglichen Regelungen der Arbeitsverträge und der Ausgestaltung der abzuschließenden Betriebsvereinbarung an.
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Grundsätzlich wirken gem. § 77 Abs. 4 BetrVG alle Betriebsvereinbarungen unmittelbar und zwingend für das einzelne Arbeitsverhältnis, sodass es zu ihrer Wirksamkeit keiner Umsetzung bedarf. Dieser Grundsatz wird durch das Günstigkeitsprinzip modifiziert. Wenn somit eine einzelvertraglich festgelegte variable Vergütung für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger ist, können Betriebsrat und Arbeitgeber zwar in einer Betriebsvereinbarung anstelle derer eine Festvergütung vereinbaren. Für diesen Arbeitnehmer gilt die Betriebsvereinbarung jedoch nicht rechtsverbindlich, weil den Arbeitnehmer im Einzelfall das Günstigkeitsprinzip schützt, soweit die einzelvertragliche Regelung eben nicht betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet ist.
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Schwierig ist bereits der Maßstab der „Günstigkeit“, denn der Günstigkeitsvergleich beinhaltet ein Werturteil. Da das Günstigkeitsprinzip nicht dazu dient, die Unabdingbarkeit der Betriebsvereinbarung zu beseitigen, es aber zugleich auch eine Schranke der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungsreichweite darstellt, kann für den Beurteilungsmaßstab weder der Wille der Arbeitsvertragsparteien noch der Wille der Betriebspartner von Bedeutung sein, vielmehr richtet sich der Beurteilungsmaßstab nach objektiven Merkmalen. Da das Günstigkeitsprinzip, soweit es arbeitsvertragliche Abreden ermöglicht, als Vorbehalt für die individuelle Vertragsfreiheit wirkt, ist für den Günstigkeitsvergleich nicht das Gesamtinteresse der Belegschaft, sondern das Interesse des einzelnen Arbeitnehmers in dem zur Beurteilung stehenden Zeitraum maßgebend. Betrifft die Regelung eine Entgeltleistung des Arbeitgebers, so ist der Vergleichsmaßstab, auf den die Günstigkeitsbeurteilung zu beziehen ist, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung.62
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In der Betrachtung des von der Rechtsprechung eingeführten Grundsatzes der Betriebsvereinbarungsoffenheit allgemeiner, individualrechtlich wirkender Regelungen, ist die Abschaffung einer dem Kollektivrecht gegenüber offenen einzelvertraglich vereinbarten Vergütung zugunsten einer Festvergütung möglich und zwar selbst dann, wenn sie für die Arbeitnehmer ungünstiger ist. Das Prinzip trägt der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit Rechnung und spiegelt damit den Grundgedanken des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wider.
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Abschließend bleibt die Frage zu diskutieren, ob der Arbeitgeber durch die lückenlose Vertragsgestaltung das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG umgehen kann.
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Unstreitig finden ausgestaltende Betriebsvereinbarungen Anwendung auf ausfüllungsoffene individualvertragliche Regelungen.
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Wenn nun im Gegenzug der Arbeitgeber in Entlohnungsfragen die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer mit konkreten und nicht ausfüllungsbedürftigen Regelungen versieht, kann dies dazu führen, dass das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG leerläuft? Oder muss der Arbeitgeber
