de este defecto de representación, pudiendo aportarse copia del acta que contiene el acuerdo facultativo en el momento de la audiencia previa (STS de 20 de octubre de 2004, y de 26 de septiembre de 2016, SAP de Pontevedra, Sec. 6ª, de octubre de 2016; SAP de Zaragoza, Sec. 5ª, de 14 de noviembre; y SAP de Castellón, Sec. 3ª, de 13 de junio de 2008). No obstante, existe alguna resolución judicial aislada que estima que es un defecto insubsanable, como la de la SAP de Cádiz, Sec. 6ª, de 23 de junio de 2014.
Más dudosa es la posibilidad de subsanar este defecto procesal cuándo ni siquiera se ha adoptado acuerdo comunitario previo a la interposición de la demanda y para su subsanación es necesario realizar nuevos actos jurídicos consistentes en tomar un acuerdo comunitario de ratificación de la decisión unilateral del presidente de ejercitar acciones judiciales. Son favorables a la subsanación del defecto procesal en estos casos las siguientes resoluciones judiciales: STS de 22 de diciembre de 2009, de 21 de abril de 2006, STS de 16 de noviembre de 2001, de 5 de julio de 1995, la AP de Murcia, Sec. 5.ª, en su Sentencia de 28 de febrero de 2008, SAP de Barcelona, Sec. 19ª, de 8 de noviembre de 2011; y AAP Gerona, núm. 66/2017, de 13 de marzo.
“y la inicial falta de acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios para promover el litigio sólo constituye un defecto subsanable en el trámite del art. 693-3ª, como lo fue efectivamente en este caso dando cumplimiento a una de las específicas finalidades del precepto sin que, en modo alguno, se aprecie que esta subsanación ocasionase indefensión a los demandados; de todo lo cual se sigue el perecimiento del motivo, así como también del formulado como tercero -en que, con sede en el núm. 5º del art. 1692 (redacción anterior a la Reforma de 30 de Abril de 1992), se alega infracción de los arts. 12 y 13-5 de la Ley sobre Propiedad Horizontal partiendo de que “la actora no podía subsanar la primitiva falta de legitimación activa mediante ratificación de la actuación llevada a cabo por el Presidente.” (STS de 5 de julio de 1995)
Son varias también las resoluciones judiciales en contra de la subsanación de la falta de aportación de acuerdo comunitario mediante un acuerdo posterior de ratificación: SAP de Alicante, Sec. 5ª, de 5 de noviembre de 2014 y de 6 de marzo de 2015; SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 22 de octubre de 2015; y SAP Vizcaya, Sec. 5ª, de 13 de marzo de 2013.
“Por lo tanto, constatada jurisprudencialmente la necesidad del requisito, no pueden compartirse los razonamientos del recurso de la comunidad de propietarios actora sobre su subsanabilidad, pues aquí rige el principio de la “perpetuatio iurisdictionis” establecido en el art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la fecha de la presentación de la demanda no se había cumplido con la exigencia de autorización previa. Por la misma razón tampoco puede admitirse la ratificación posterior y la supuesta voluntad comunitaria que, según la doctrina del Tribunal Supremo, debe manifestarse mediante un acuerdo expreso y anterior al inicio del procedimiento judicial.” (SAP de Alicante, Sec. Sec. 5ª, de 5 de noviembre de 2014)
“Por último no cabe hablar de subsanación por dos razones. La primera porque lo subsanable en el seno del proceso son los actos procesales y el acuerdo comunitario para ejercer acciones no es un acto procesal si no fondo: de investidura. La segunda porque lo subsanable son los actos defectuosos, pero no los no realizados, y aquí no se realizó el acto, buena prueba de ello es que después de la sentencia se intentara aportar el acuerdo comunitario de investidura.” (SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 22 de octubre de 2015)
MAGRO SERVET, V.16 se manifiesta contrario a la subsanabilidad de este defecto procesal en el caso de que ni siquiera se haya adoptado acuerdo comunitario facultativo en el momento de presentarse la demanda, y este se adopte con posterioridad, realizando así nuevos actos jurídicos para subsanar tal deficiencia.
En mi opinión, y en aplicación del art. 418 de la LEC que prevé la subsanabilidad de los defectos de representación, el juez debe permitir la subsanación otorgando un plazo no superior a diez días a la parte actora para que aporte el acuerdo comunitario de ratificación, ya que contrariamente a lo que algunas resoluciones judiciales vienen manteniendo no estamos ante un problema de legitimación, sino de representación de la parte. A mayor abundamiento, y haciendo una interpretación finalista del requisito jurisprudencial de aportación del acuerdo comunitario facultativo para la interposición de acciones judiciales comunitarias, debe entenderse subsanado dicho defecto de representación con la aportación de un acuerdo comunitario que ratifique la actuación del presidente ya que con ello se constata que existe un alineamiento entre la voluntad del presidente y la de la comunidad a la que representa, y por tanto, se garantiza que la voluntad unilateral del presidente no pueda perjudicar los derechos e intereses de la comunidad de propietarios. Debemos tener en cuenta que tampoco dicha subsanación produce indefensión a la contraparte, por lo que debe imperar el principio pro actione.
El Tribunal Supremo zanjó la polémica cuestión en su contundente Sentencia nº52/2017, de 27 de enero, declarando la subsanabilidad de dicho defecto de representación mediante la ratificación posterior de la comunidad, y aclarando que en todo caso se trata de un defecto de representación y no de legitimación activa, contrariamente a lo que algunas resoluciones judiciales venían manteniendo. En boca del Alto Tribunal:
“… Pero, sentado lo anterior, no cabe alegar falta de legitimación activa en el presente caso, ya que quien es parte actora es la propia comunidad de propietarios (artículo 6 LEC), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación (artículo 10 LEC), lo que sucede es que, al carecer de capacidad procesal, ha de ser representada por su presidente. En definitiva se trata de un problema de representación, cuya falta sería subsanable mediante ratificación de los interesados; y aún así no puede plantearse por parte de los demandados el defecto de representación para pretender su absolución cuando la propia comunidad aprobó las derramas a satisfacer y acordó iniciar las acciones legales ante los tribunales contra quienes resultaban ser deudores y esos acuerdos lógicamente no quedan afectados por la ilegalidad del nombramiento de presidente -que efectivamente podrá ser declarada en cualquier momento- pues lo contrario significaría el absurdo lógico y jurídico de anular todos los actos de gestión que pudiera haber realizado para la comunidad la presidenta nombrada indebidamente; actos que, siquiera tácitamente, venían siendo confirmados por los comuneros, que es en realidad lo que la Audiencia sostiene en la sentencia hoy recurrida. …”
Esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no es aplicable en Cataluña ya que desde el año 2006 tiene su propia normativa legal sobre propiedad horizontal (Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, modificada por la Ley 5/2015), siendo el tribunal competente para conocer en última instancia y para sentar doctrina sobre esta materia la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En Sentencia nº3/2019, de 17 de enero, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se pronuncia sobre esta cuestión en un caso en que si bien sí existía acuerdo comunitario previo que facultaba al presidente de la comunidad para interponer la demanda, dicho acuerdo comunitario fue declarado nulo, y por tanto, sin efectos (art. 6.1 del Código Civil). La Sentencia acogiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo nº52/2017, de 27 de enero, declara que dicho defecto de representación, y no de legitimación – recalca la misma – es en todo caso subsanable mediante la ratificación posterior de la comunidad, anulando así la sentencia de primera instancia que había denegado la subsanación de dicho defecto, y acordando que se retrotraigan las actuaciones a dicho momento procesal, argumentando al efecto que dicha ratificación de la comunidad venía permitida por los arts. 1259, 1309, y 1727 del Código Civil, y por el art. 418 de la LEC, y que se había producido una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la comunidad de propietarios (art. 24 CE), del principio pro actione, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 13/2002, de 28 de enero; 45/2002, de 25 de febrero; 73/2004, de 22 de abril; 182/2003, de 20 de octubre; 12/2003, de 28 de enero; 182/2003, de 20 de octubre). Traemos a colación el siguiente párrafo de la Sentencia (FJ
“Acerca de la subsanabilidad de la falta de aportación con la demanda del acuerdo de la junta autorizando al presidente ejercer acciones judiciales”, Ed. El Derecho, 2016.
