por parte del órgano decisor, por otros fines distintos. Recordemos que el servidor público no gestiona sus propios intereses, sino intereses públicos definidos normativamente, y es por estos por los que ha de velar en su actuación. En este sentido actuaría corruptamente quien, en la toma de su decisión, no se guiara por la defensa de los intereses públicos por los que ha de velar, sino por sus propios intereses o por otros intereses particulares.
De este modo, y aunque no es fácil ofrecer una definición omnicomprensiva para todos aquellos fenómenos que calificamos usualmente como corrupción, creo que la clave se encuentra precisamente en la idea de deslealtad a los fines y valores por los que se ha de velar en función de una determinada posición social en el marco de una institución; se trata de los casos en los que el sujeto que ocupa dicha posición, a la hora de ejercer los poderes de decisión que le otorga su cargo sustituye los intereses por los que ha de velar por otros intereses (sean propios o ajenos). En este sentido, podríamos definir un acto de corrupción como aquel que implica el incumplimiento de un deber vinculado a alguna posición social con el propósito de obtener —para sí o para terceros— un beneficio indebido31.
El caso paradigmático de conducta corrupta por parte de un servidor público sería el de aquel que utiliza su cargo para enriquecerse, o para favorecer a amigos o allegados. Nos encontraríamos, entonces, dentro de este amplio fenómeno de la corrupción, desde casos que pueden ser considerados como “corrupción de alta intensidad”, pensemos en el tamaño de una contratación pública por parte de un político a cambio de una comisión para sí mismo o para su partido político (o para ambos); hasta aquellos casos que suelen calificarse como “corrupción de baja intensidad”, pensemos en un profesor que aprueba al hijo de un colega para mantener una cómoda relación laboral, o en un médico que receta una determinada marca de medicamentos no por sus cualidades sino por las ventajas “extraposicionales” que le ofrece el correspondiente visitador médico. El que estas conductas puedan o no ser calificadas como delictivas en un determinado ordenamiento jurídico es algo contingente; dicho de otro modo, habrá actos de corrupción en relación con los deberes impuestos por la práctica jurídica a los servidores públicos en el desempeño de sus funciones que, sin embargo, no puedan ser considerados delitos (y quizás, en algunos casos, ni siquiera ilícitos administrativos o faltas disciplinarias).
Sin embargo, y como hemos visto, la definición de la corrupción que ofrecía Rodolfo Vázquez era bastante más estricta. En su análisis incorporaba como elemento definitorio de la corrupción la presencia de un tercero; de modo que el acto corrupto era presentado como un “delito participativo”, cuyos casos paradigmáticos serían el soborno y la extorsión. Quizás estos sean efectivamente los casos más graves y/o extendidos de corrupción y merezca la pena analizar sus peculiaridades (la vinculación, por ejemplo, que estos delitos tienen con lo que Vázquez propone llamar “camarillas”: los sectores a los que beneficia la existencia de servidores públicos corruptos32), pero creo que no conviene olvidar que no son los únicos supuestos. El hecho de incorporar como elemento necesario para hablar de corrupción la participación de otra persona restringe en mi opinión injustificadamente el ámbito de aplicación de este concepto, dejando fuera, por ejemplo, los casos en que alguien utilice los poderes de decisión que le atribuye su cargo directamente en beneficio personal (pensemos en un servidor público que alquila por un ventajoso precio un local de su propiedad al organismo público al que representa; o el concejal que, a la hora de participar en el diseño de un plan urbanístico, tiene como objetivo revalorizar terrenos de su propiedad).
Lo que he querido poner de manifiesto con este análisis es precisamente la idea de que quizás no todos los actos de corrupción puedan ser configurados como “delitos”. La idea de delito implica necesariamente la “tipicidad” de la conducta, mientras que —como hemos visto— puede haber muchos incumplimientos de deberes vinculados al desempeño de una responsabilidad que, aunque podrían ser considerados como actos corruptos (pues sustituyen los fines a los que el sujeto debe lealtad por otros fines distintos), y como tales altamente reprochables, podrían no cumplir con las exigencias que consideramos justificado exigir para sancionar penalmente una conducta.
Volvamos de nuevo, para terminar, a la cuestión de las estrategias de lucha contra la corrupción. Si no todos los incumplimientos de deberes vinculados al desempeño de funciones pueden estar tipificados previamente, parece obvio que resultará insuficiente abordar la lucha contra la corrupción exclusivamente desde la perspectiva de la atribución de sanciones (penales o de otro tipo) para los actos corruptos. Necesitamos también diseñar estrategias que dificulten estas conductas, las desincentiven y promuevan en el ámbito público la realización de conductas responsables. En este punto, y como ya hemos visto, las propuestas de Rodolfo Vázquez vienen a señalar que dichas estrategias coinciden precisamente con intensificar los elementos definitorios de un Estado democrático de Derecho. El punto de partida de su argumentación se encuentra en lo que considera la “ecuación básica de la corrupción”: “Corrupción es igual a monopolio de la decisión pública más discrecionalidad de la decisión pública menos responsabilidad (en el sentido de obligación de dar cuentas) por la decisión pública”33.
A partir de ella, la receta que propone nuestro autor consistiría en (1) optar por procedimientos democráticos de toma de decisión; (2) hacer que la toma de decisiones siga criterios previamente acordados (imperio de la ley o legalidad de la administración); y, por último, (3) instituir y fortalecer numerosos mecanismos de rendición de cuentas (independencia del poder judicial, control de la acción del Gobierno por el parlamento, elecciones periódicas, y ante la opinión pública: derecho de acceso a la información y libertad de expresión).
Es difícil no compartir la relevancia de estas tres exigencias señaladas por Rodolfo Vázquez, pero creo que la aceptación de la segunda requiere alguna matización. Muchas veces se dice que el mejor mecanismo para luchar contra la corrupción es “eliminar la discrecionalidad”, pero así definida se trata de una empresa llamada al fracaso. La atribución de poderes discrecionales juega un papel fundamental y positivo en nuestras sociedades; se trata de un fenómeno central y necesario para llevar a cabo una de las funciones esenciales de los Derechos contemporáneos: la de promover activamente ciertos fines o valores. La discrecionalidad así entendida ha de concebirse como un modo normal de conferir poderes allí donde se considera importante que los órganos jurídicos o políticos adopten decisiones atendiendo a las evaluaciones que ellos mismos realicen a la luz de las circunstancias de los casos concretos; evaluaciones que pueden —y creo que deben— estar sometidas a control34. La solución al problema de la corrupción, por tanto, no puede consistir en reglar minuciosamente todos los poderes que poseen los servidores públicos para que sus decisiones sean siempre aplicaciones mecánicas de reglas preexistentes, sino más bien en fortalecer la cultura del control de la discrecionalidad.
Si ello es así, y por tanto la discrecionalidad de los servidores públicos resulta en algunos ámbitos inevitable (e incluso positiva), hemos de ser conscientes de que en la lucha contra la corrupción cobrarán especial relevancia los esfuerzos dirigidos a diseñar las instituciones de modo que se dificulte el que las actuaciones de los servidores públicos estén motivadas por intereses espurios. Muchas de las medidas que —con mayor o menor éxito— hoy se reclaman vinculadas a los principios de “transparencia”, “responsabilidad” o “buen gobierno” van precisamente en esa línea: se trata de prevenir posibles conflictos de intereses (a través del régimen de incompatibilidades, del control de “puertas giratorias”…) o al menos de dificultar la ocultación de las actuaciones corruptas (a través de una máxima publicidad de las actuaciones de las administraciones públicas y del fortalecimiento del derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos).
BIBLIOGRAFÍA
Atienza, Manuel (2009). Corrupción y función judicial. En Diario Información, 16 de agosto de 2009. Disponible en:http://www.diarioinformacion.com/secciones/noticiaOpinion.jsp?pRef=2009081600_8_920999__Opinion-Corrupcion-etica-judicial
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan:
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